CE-54001-23-33-000-2016-01447-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CONCURSO CURSO DE ASCENSO PARA PROVEER EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL INPEC / REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS - Carácter inmodificable /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[P]ara pasar a la Fase II de la Convocatoria 036 de 2016 para el caso de los aspirantes al cargo de teniente de prisiones - asunto que aquí interesa - se debe de un lado, superar las pruebas de la Fase I del proceso de selección y ser declarado apto en la valoración médica y, de otro, encontrarse ubicado dentro de los 90 cupos asignados, de acuerdo con la sumatoria del puntaje obtenido en la prueba de valores, comoquiera que para este empleo no se presenta una prueba físico-atlética. (…) la [actora] pretende que se le tenga en cuenta el puntaje obtenido en la prueba de valoración de antecedentes para la sumatoria de los puntos requeridos para continuar con la fase II de la convocatoria, pues forma parte de las pruebas clasificatorias previstas en esta (…) el acto administrativo a través del cual se reguló la convocatoria determinó como requisitos para continuar con la fase II del proceso de selección para los aspirantes al cargo de teniente de prisiones encontrarse ubicado dentro de los 90 cupos, de acuerdo con la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en la prueba de valores. (…) la [actora] pretende a través del mecanismo constitucional controvertir las reglas previas definidas en el concurso de méritos. Sin embargo, estas tienen un carácter vinculante no sólo para los participantes, sino para propia entidad pública. (…) la

accionante aceptó las condiciones de la convocatoria en el momento de la inscripción, y, por ende, no puede pretender que, por vía de tutela, se desconozcan las mismas para que pueda continuar en el proceso de selección. (…) no se advierte ninguna transgresión del derecho fundamental a la igualdad, ya que no existen pruebas sobre el trato desigual o el favorecimiento a uno o varios participantes por parte de las entidades accionadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACUERDO 564

DE 2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 4 / ACUERDO 564 DE ENERO DE 2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 47 / ACUERDO 564 DE ENERO DE 2016 DE LA

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela

en concurso de méritos, ver la sentencia T-045 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-01447-01(AC)

Actor: ADELAIDA CALDERÓN DUARTE

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por la accionante contra el fallo proferido el 16 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó el amparo deprecado. HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos Sostuvo que la CNSC a través del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 convocó al concurso – curso de ascenso para proveer los empleos de la planta de personal del INPEC. Precisó que se inscribió en la convocatoria 336 de 2016 y su aspiración fue acceder al cargo de teniente de prisiones, código 4222, grado 16. Indicó que superó la exigencia de requisitos mínimos y las pruebas de la fase I de la convocatoria. Sostuvo que el 5 de diciembre de 2016 la entidad accionada publicó el listado definitivo de las personas convocadas al curso de capacitación u orientación, que para el caso del cargo de teniente de prisiones fue de 90 participantes. b) Inconformidad Sostuvo que las entidades demandadas transgredieron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos, pues no tuvieron en cuenta el puntaje obtenido en la prueba de valoración de antecedentes para la sumatoria de los puntos requeridos para continuar con la fase II de la convocatoria a pesar de que forma parte de las pruebas clasificatorias previstas en esta, de conformidad con el Acuerdo 564 de 2016. Precisó que la Universidad Manuela Beltrán debió ponderar las dos pruebas clasificatorias de la fase I de acuerdo con lo previsto en las normas que

reglamentan la convocatoria, es decir, prueba de valores y prueba de valoración de antecedentes con un valor del 20%. Igualmente, debió esperar los resultados del curso de formación que tienen un valor del 60%, para de esta manera obtener el 100% final y conformar la lista de elegibles. Indicó que no se tuvo en cuenta su formación académica formal e informal, experiencia, reconocimientos del Instituto ni la calificación de desempeño, lo que implica un favorecimiento a personas que tienen menos experiencia dentro de la entidad. PRETENSIONES Solicitó se tutelen los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordene a la CNSC, al INPEC y a la Universidad Manuela Beltrán sumar los resultados de las pruebas de valores y de valoración de antecedentes, equivalentes a un 20% cada una para obtener los puntos requeridos para continuar con la fase II del concurso de méritos e incluirla en el listado para acceder al curso de capacitación u orientación. Asimismo, se ordene a la CNSC expida copias de todo el proceso clasificatorio, el puntaje obtenido en cada prueba, que se tuvo en cuenta para conformar el listado de admitidos al curso. CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC (ff. 170 a 173) Indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, toda vez que no es el medio idóneo para cuestionar la legalidad de un acto administrativo de carácter general, como lo es el Acuerdo 564 de 2016, norma reguladora de la convocatoria 336 de 2016, para lo cual el accionante dispone del medio de control de nulidad,

según lo contemplado en la Ley 1437 de 2011. Señaló que prueba de valoración de antecedentes está definida en el artículo 47 y siguientes del Acuerdo 564 de 2016 como un instrumento de selección de los aspirantes que tiene como finalidad evaluar el mérito mediante el análisis de su historia académica y laboral, la cual es de carácter clasificatorio. Manifestó que en los artículos 9º y 14 del Acuerdo 564 de 2016 se estipularon las consideraciones previas al proceso de inscripción y la señora Calderón Duarte al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones de la convocatoria 336 de 2016, entre ellos, los términos relativos a los tipos de pruebas y su respectiva calificación, los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selección. Precisó que de conformidad con el artículo 63 del referido Acuerdo para la citación al curso de capacitación o de orientación e inclusión del aspirante dentro de los 90 cupos para el cargo de teniente de prisiones sólo se tendría en cuenta el puntaje ponderado de la prueba de valores y, por tanto, a través del mecanismo constitucional no se puede discutir el reglamento de la convocatoria. Universidad Manuela Beltrán (ff. 183 a 193) Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió con la Universidad el contrato 121 de 2016, cuyo objeto es desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC y, además, los procesos de selección de las convocatorias 335 y 336 de 2016, iniciadas para

la provisión de empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Indicó que las pruebas de valores y de valoración de antecedentes son dos pruebas diferentes que se aplicaron dentro del proceso de selección y, frente a las que la señora Calderón Duarte obtuvo un puntaje 71 y 36.50, respectivamente, resultados que no fueron recurridos y, por tanto, se confirmaron y publicaron a través del medio oficial de la convocatoria. Igualmente, precisó que entre los requisitos para acceder al curso de capacitación u orientación, en el caso del empleo de teniente de prisiones, se encuentra el de ubicarse dentro de los noventa primeros puestos de acuerdo al puntaje obtenido en la prueba de valores, ya que ese cargo no se realiza prueba físico atlética. Finalmente, explicó que la prueba de valoración de antecedentes no es tenida en cuenta para la conformación de la lista de aspirantes que realizan el curso de capacitación u orientación y sólo será sumada para establecer el puntaje final de quienes superen el referido curso. Por lo anterior, solicitó negar el amparo invocado por la señora Calderón Duarte. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 16 de enero de 2017 negó el amparo invocado por la señora Adelaida Calderón Duarte al considerar que conforme con lo previsto en el artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016 para la conformación de los 90 cupos definidos para realizar el curso de capacitación u orientación se tendrían en cuenta exclusivamente los puntajes obtenidos en las pruebas de valores y físico atlética.

Por lo anterior, sostuvo que no se transgredieron los derechos invocados por la accionante, pues las reglas del concurso relacionadas con los requisitos para obtener un cupo para realizar el curso de capacitación u orientación se encuentran fijadas expresamente en el Acuerdo mencionado, sin que pueda desprenderse de ellas que la prueba de valoración de antecedentes sería tenida en cuenta para la sumatoria del puntaje requerido para quedar dentro de los cupos para realizar el curso de capacitación. IMPUGNACIÓN El 23 de enero de 2017 la señora Adelaida Calderón Duarte impugnó la sentencia de primera instancia. Insistió en que debe tenerse en cuenta el puntaje obtenido en la prueba de valoración de antecedentes para la sumatoria de los puntos requeridos para continuar con la fase II de la convocatoria, comoquiera que esta que forma parte de las pruebas clasificatorias previstas en el Acuerdo 564 de 2016. Sostuvo que la CNSC centra su defensa en el parágrafo 4° del artículo 63 del citado Acuerdo, el cual no resulta aplicable al caso de los aspirantes al cargo de teniente de prisiones, toda vez que no presentan la prueba físico atlética y no tiene lógica que se hable de sumatoria y la entidad pretenda que se tenga en cuenta el puntaje sólo de la prueba de valores. Asimismo, precisó que la citada entidad informó que los 90 cupos para el curso de capacitación para el cargo de teniente de prisiones serían ocupados por los aspirantes que hubieran superado la fase I de la convocatoria y declarados aptos en la valoración médica y, se encontraran dentro de los primero 90 lugares definidos a partir de la sumatoria de los puntajes ponderados de las pruebas

clasificatorias.

CONSIDERACIONES Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”.

Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿En las reglas de la referida convocatoria se establece que el puntaje de la valoración de antecedentes debe tenerse en cuenta para continuar con la fase II dentro del concurso? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos; y (ii) valoración de la prueba de antecedentes en el marco del Acuerdo 564 de 2016.

Veamos:

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

La Corte Constitucional en la sentencia T – 045 de 2011 estableció que la acción

de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que se debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha improcedencia responde a las características de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Valoración de antecedentes En el presente asunto, la señora Adelaida Calderón Duarte se inscribió en la convocatoria 336 de 2016 – INPEC Ascensos, al empleo del nivel jerárquico profesional, denominado teniente de prisiones, código 4222, grado 16, nivel

asistencial, identificado dentro de la OPEC (oferta pública de empleos de carrera) con el número 230880 (f. 221). En concreto, la accionante discute que no se tuvo en cuenta el puntaje obtenido en la prueba de valoración de antecedentes para la sumatoria de los puntos requeridos para ser llamado a curso de capacitación u orientación, a pesar de que esa prueba forma parte de las denominadas clasificatorias previstas en la Convocatoria 336 de 2016, de conformidad con el Acuerdo 564 de 2016.

Pues bien, en primer lugar la Subsección advierte que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 convocó a concurso – curso de Ascenso por méritos, para proveer 200 vacantes definitivas pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC (ff. 8 a 41). En el artículo 4º del referido acto administrativo se determinaron las etapas del concurso, las cuales se dividen teniendo en cuenta si el cargo es para oficial o suboficial. A su vez, estas se subdividen en dos fases, como lo son: (i) concurso (pruebas) y (ii) curso de capacitación. En el artículo 47 del Acuerdo 564 de 2016 se estipuló que la etapa de valoración de antecedentes dentro de la convocatoria 336 de 2016 INPEC Ascensos, corresponde a una prueba o instrumento de selección encaminado a evaluar el mérito de los aspirantes, mediante el análisis de su historia académica y laboral relacionada con el empleo al que concursa. Dicha prueba tiene carácter clasificatorio y tiene como finalidad valorar la experiencia, el desempeño y los reconocimientos recibidos durante el tiempo de servicio en el INPEC en ejercicio de sus funciones, debidamente acreditados por el aspirante y que sean adicionales a los requisitos mínimos exigidos para el empleo a proveer. De otro lado, se observa que en el artículo 63 ibidem se determinan los requisitos de ingreso a la escuela penitenciaria nacional del INPEC para realizar el curso de capacitación u orientación para los aspirantes que hayan superado las pruebas de la fase I del proceso de selección y sean declarados aptos en la valoración

médica, así:

1. Presentarse en la fecha, hora y lugar establecido por el INPEC, para iniciar el Curso respectivo.

2. No tener antecedentes disciplinarios, judiciales o de policía, al momento del ingreso.

3. No haber sido sancionado con decisión en firme, en los últimos tres (3) años por comisión de faltas graves o gravísimas señaladas en el régimen disciplinario.

4. De acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las pruebas de valores y físico-atlética después de reclamaciones y encontrarse ubicado dentro de los siguientes cupos, por cada empleo así: Aspirantes al empleo No. de Cupos

Oficial Logístico 19 Oficial de Tratamiento Penitenciario 19 Mayor de Prisiones 12 Capitán de Prisiones 51 Teniente de Prisiones 90 Inspector Jefe 140 Inspector 180 Así las cosas, se tiene que para pasar a la Fase II de la Convocatoria 036 de 2016 para el caso de los aspirantes al cargo de teniente de prisiones – asunto que aquí interesa – se debe de un lado, superar las pruebas de la Fase I del proceso de selección y ser declarado apto en la valoración médica y, de otro, encontrarse ubicado dentro de los 90 cupos asignados, de acuerdo con la sumatoria del puntaje obtenido en la prueba de valores, comoquiera que para este empleo no se presenta una prueba físico-atlética. Ahora bien, se observa que la señora Calderón Duarte pretende que se le tenga en cuenta el puntaje obtenido en la prueba de valoración de antecedentes para la sumatoria de los puntos requeridos para continuar con la fase II de la

convocatoria, pues forma parte de las pruebas clasificatorias previstas en esta, de conformidad con el Acuerdo 564 de 2016. La CNSC en el informe que rindió en el presente trámite sostuvo que la única prueba puntuable para acceder al curso de capacitación u orientación era la prueba de valores, siempre que fuera superada la entrevista y la valoración médica, por lo que la calificación obtenida en la valoración de antecedentes iba a ser tenida únicamente al momento de conformar y adoptar la lista de elegibles (f. 172). Por su parte, la Universidad Manuela Beltrán explicó que la prueba de valoración de antecedentes no es tenida en cuenta para la conformación de la lista de aspirantes que realizan el curso de capacitación u orientación y sólo será sumada para establecer el puntaje final de quienes superen el referido curso (f. 190 vto.). Así las cosas, la Subsección advierte que tal y como lo afirmaron las entidades accionadas el artículo 63 del acto administrativo delimitó en forma expresa las pruebas que se tendrán en cuenta para el ingreso a la escuela penitenciaria nacional del INPEC para realizar el curso de capacitación u orientación y, por tanto, no es posible a través de este mecanismo constitucional discutir las normas que reglamentan el proceso de selección, pues fueron aceptadas por la accionante desde el momento mismo de la inscripción. Lo anterior demuestra que el acto administrativo a través del cual se reguló la convocatoria determinó como requisitos para continuar con la fase II del proceso de selección para los aspirantes al cargo de teniente de prisiones encontrarse ubicado dentro de los 90 cupos, de acuerdo con la sumatoria del puntaje

ponderado obtenido en la prueba de valores. Por último, no es de recibo el argumento expuesto por la accionante sobre que el parágrafo 4 del artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016 no se aplica a los aspirantes del empleo de teniente de prisiones, por cuanto no se exige presentación de la prueba físico atlética, en la medida en que la norma en cita reglamenta toda la Convocatoria 336 de 2016 y no prevé ninguna excepción o limitación de aplicación de las reglas allí fijadas a ciertos cargos ofertados. Por lo anterior, se estima que la señora Calderón Duarte pretende a través del mecanismo constitucional controvertir las reglas previas definidas en el concurso de méritos. Sin embargo, estas tienen un carácter vinculante no sólo para los participantes, sino para propia entidad pública. En este caso, la accionante aceptó las condiciones de la convocatoria en el momento de la inscripción, y, por ende, no puede pretender que, por vía de tutela, se desconozcan las mismas para que pueda continuar en el proceso de selección. Finalmente, no se advierte ninguna transgresión del derecho fundamental a la igualdad, ya que no existen pruebas sobre el trato desigual o el favorecimiento a uno o varios participantes por parte de las entidades accionadas. Por tanto, se confirmará la sentencia del 16 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos de la señora Adelaida Calderón Duarte en la acción de tutela instaurada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario y la Universidad Manuela Beltrán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 16 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos de la señora Adelaida Calderón Duarte en la acción de tutela instaurada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Universidad Manuela Beltrán, por lo aquí expuesto. Segundo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS