CE-54001-23-33-000-2017-00016-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Interpuesto contra el auto que decidió la suspensión provisional aún se encuentra en trámite y a la espera que el aquí accionante acredite su condición de tercero interviniente dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez de la causa pueda pronunciarse sobre la procedencia del mismo, agotando así los medios ordinarios / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a parte tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ahora se controvierte, como lo es acreditar su condición de tercero interviniente para que así el juez de la causa se pueda pronunciar sobre la procedencia del recurso, agotando así los medios ordinarios que se encuentran en trámite. Si bien la sociedad accionante manifiesta que con las decisiones judiciales le ocasionan un perjuicio irremediable, (…), el recurso de apelación que está en trámite y se resolverá de fondo una vez que la parte interesada cumpla con los requisitos exigidos. (…) [S]e concluye que en el caso de que existan los perjuicios alegados los mismos cesarían si la parte interesado acata los requerimientos judiciales, razón por la cual no puede el juez de tutela desplazar la competencia del juez natural cuando se observa una omisión de la parte en la protección de sus derechos. (…) Como quiera que la

parte tutelante cuenta con otro medio de defensa que se encuentra en trámite y a la espera de su actuación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se torna improcedente ya que dicho amparo constitucional se caracteriza por ser residual y excepcional y no reemplaza los medios ordinarios previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, que aseguran que cada controversia sea decidida por el juez ordinario. (…) [A]l no cumplir la acción de tutela con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, resulta innecesario establecer si se ha configurado alguna de las irregularidades planteadas por la sociedad tutelante pues sería asumir las competencias del juez natural. (…) [S]e confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00016-01(AC)

Actor: CATATUMBO TRAINDLS S.A.S.

Demandado: JUZGADO NOVENO ADMINISTRATVO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DE CÚCUTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad accionante contra la sentencia del 24 de enero de 20171 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad CATATUMBO TRAINDLS S.S.A. a través de sus representantes legales, en contra del JUZGADO NOVENO (9º) ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia” ”. ANTECEDENTES El 11 de enero de 20172, la sociedad de transporte terrestre CATATUMBO TRAINDLS S.A.S., actuando por medio de sus representantes legales, instauró acción de tutela contra del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO MIXTO DE CÚCUTA por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, vida digna y mínimo vital

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Conceder la acción de tutela COMO MEDIDA PROVISIONAL Y/O COMO MECANISMO TRANSITORIO, entre tanto se emite sentencia, con fundamento en los hechos expuestos en este instrumento, para así lograr restablecer los derechos fundamentales al trabajo aña seguridad social, al mínimo vital y móvil, a la vida digna, al debido proceso y derechos fundamentales conexos como la libertad y acceso al servicio público esencial (transporte), los cuales se aprecian flagrantemente violados por la Jueza Novena (9ª) Administrativa Mixta del Circuito de

Cúcuta.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Juez Novena (9ª) Administrativa Mixta del Circuito de Cúcuta, REVOCAR el Auto del 25 de noviembre de 2016, materia de esta Acción, por las razones expuestas en esta demanda, especialmente, por cuanto la citada providencia se encuentra viciada de nulidad. 1 El proceso ingresó al despacho del ponente el 20 de febrero de 2017 para resolver la impugnación (fl 77). 2 Ver acta de reparto obrante a folio 134

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Auto del 25 de noviembre de 2016, informando a las autoridades de transporte competentes, Ministerio de Transporte, Superintendencia de Puertos y Transporte, Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, para que permitan la operación del 80% agrupados en CATATUMBI TRAINDLS S.A.S. por las razones expuestas en esta demanda.

4. Como consecuencia de lo anterior, ordenar la SUSPENSIÓN DELOS EFECOS del Auto del 25 de noviembre de 2016, expedido por la Jueza Novena (9ª) Administrativa Mixta del Circuito de Cúcuta, materia de esta Acción, por las razones expuestas en esta demanda, hasta tanto se emitiere sentencia de fondo.

5. Declarar la NULIDAD del Auto del 25 de noviembre de 2016, expedido por la Jueza Novena (9ª) Administrativa Mixta del Circuito de Cúcuta, materia de esta Acción, por las razones expuestas en esta demanda.

2. Hechos

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1 Mediante Resoluciones No. 8547 del 21 de mayo de 2015 y No. 16875 del 26 de mayo de 2016 la Superintendencia de Puertos y Transporte sancionó a la empresa TRASAN S.A.S con una multa de 200 SMLMV y la cancelación de la habilitación para prestar el servicio de transporte terrestre automotor en las modalidades de pasajero por carretera, carga y especial. Estas decisiones fueron comunicadas a la Dirección Territorial de Norte de Santander del Ministerio de Transporte quien expidió la Resolución No. 13 del 27 de julio de 2016 ordenó cumplir la sanción. 2.2. Manifiesta la parte actora que con ocasión a dicha sanción se presentaron dos sucesos importantes. El primero es que algunos accionistas de TRASAN S.A. constituyeron la compañía TRASAN EXPRESS S.A.S. con el fin de defraudar la sanción impuesta. El segundo consiste en que el 80% de los propietarios de vehículos que vinculados a la TRASAN S.A. solicitaron a la Dirección Territorial Norte de Santander del Ministerio de Transporte la habilitación para seguir prestando el servicio público bajo la denominación de CATATUMBO TRAINDLS S.A.S. 2.3. Indica que mientras se estudiaba la solicitud de la sociedad accionante, la empresa TRASAN presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la sanción impuesta. El proceso le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo Mixto de Cúcuta que admitió la demanda en providencia del 25 de octubre de 2016. De igual forma en auto del 25 de noviembre del mismo año decretó la suspensión provisional de los

actos demandados. 2.4. Contra la suspensión provisional se interpuso recurso de apelación por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, el Ministerio de Transporte y las personas que conforman la sociedad Catatumbo Traindls. Por lo anterior, el Juzgado Noveno Administrativo en auto del 15 de diciembre de 2016 se pronunció sobre la vinculación de terceros con intereses y al encontrar que no cumplieron con los requisitos para tal calidad, esto es actuar mediante apoderado y acreditar el interés directo, les concedió un término de 10 días para acreditar tales condiciones. En el mismo auto manifestó que una vez subsanadas tales falencias, se resolvería de fondo las peticiones de vinculación y los recursos presentados contra el auto del 25 de noviembre toda vez que la apelación se concede en efecto devolutivo. 2.5. La parte demandante presentó una solicitud de desacato relacionada con la suspensión provisional de los actos demandados razón por la cual el Juzgado en providencia del 16 de diciembre del año inmediatamente anterior, admitió la petición y corrió traslado a las autoridades demandadas. 2.6. Mediante auto del 13 de enero de 2017 el juzgado corrigió el auto admisorio con fecha de 25 de octubre de 2016 en el sentido de indicar que la Superintendencia de Puertos y Transportes cuenta con personería jurídica. 2.7. Se resalta que de forma paralela al proceso judicial, la Dirección Territorial Norte de Santander del Ministerio de Transporte profirió la Resolución No. 0024 del 14 de diciembre de 2016 por medio de la cual habilitó a una empresa diferente

a TRASAN S.A. para la operación del servicio público de transporte que antes operada dicha sociedad.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Manifestó la parte actora que se presenta un defecto sustantivo por parte del Juzgado Noveno Administrativo Mixto de Cúcuta toda vez que el acto demandado es un acto sin cuantía y, en consecuencia, debió ser tramitado por el Consejo de Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 numeral 2º del

C.P.A.C.A.

Señaló que si bien en los actos demandados se impuso una sanción que no supera los 300 SMLMV, en el proceso también se discute la cancelación de una habilitación para el servicio de transporte público. De igual forma, se está discutiendo una decisión de una autoridad del orden nacional. Adicionalmente, en el auto admisorio se desconoció que la Superintendencia de Puertos y Transportes cuenta con personería jurídica. 3.2. Expuso que no se tuvo en consideración lo dispuesto en el artículo 213, numeral 4 literal a ibídem dado que la medida cautelar ordenada afecta gravemente los intereses de las familias que representaban el 80% de la empresa TRASAN y que ahora conforman la sociedad accionante, pues las mismas ya tienen la habilitación requerida para prestar el servicio de transporte. Así las cosas, si la medida tomado se basó precisamente en la afectación de los trabajadores vinculados a TRASAN S.A., la misma no tiene sentido pues los mismos se organizaron en otro tipo societario. Adicionalmente, se desconoció que la cancelación de la licencia de operación de

TRASAN S.A obedece a los malos manejos administrativos, financieros, operativos, técnicos y de seguridad social, que afectaban directamente a los empleados, hoy tutelantes. 3.3. Indicó que llama la atención que a la fecha no se han resuelto los recursos de apelación presentados por las entidades demandadas contra la suspensión provisional decretada, sin embargo, ya se dio trámite al incidente de desacato presentado por la sociedad demandante, cuando dicha petición fue posterior a los recursos. 3.4. De igual forma, se presenta un defecto material puesto que al referirse sobre las medidas cautelares y los efectos de la apelación contra dicha decisión3, así como el trámite impartido al incidente de desacato, se hacen remisiones normativas al Código General del Proceso y al Decreto 2591 de 1991 cuando no había lugar a ello, esto por cuanto la norma especial (Ley 1437 de 2011) tiene disposiciones sobre tales temas.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia del 11 de enero de 2017 se ordenó notificar a las partes, se negó la medida provisional solicitada y se vinculó al a la empresa TRASAN S.A., al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte (fls 136 y 137). 3 En el auto que requiere para la vinculación de terceros se menciona que se resolverán los recursos de apelación una vez los interesados acrediten su calidad, como quiera que la apelación contra la decisión que decide las medidas cautelares tiene efecto devolutivo. 4.2. La Superintendencia de Puertos y Transportes realizó un recuento de los

hechos acontecidos en sede administrativa y judicial. Resaltó que el 16 de enero de 2017 presentó memorial de cumplimiento a la medida cautelar, razón por la cual concluye que ha realizado todas las actuaciones correspondientes para acatar la orden judicial. 4.3 El Juzgado Noveno Administrativo Mixto de Cúcuta indicó que el estudio de la legalidad de los actos acusados no puede determinarse por los intereses particulares, sino que debe realizarse acatando el ordenamiento jurídico vigente. Expuso que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, por el contrario, al considerar que un grupo de personas se vería afectado con la medida cautelar en el auto del 15 de diciembre de 2016 se les indicó de manera sencilla y detallada los requisitos que debían cumplir con el fin de vincularlos como terceros interesados. Lo anterior llevó al despacho a decidir no tramitar los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra el auto del 25 de noviembre de 2016 hasta tanto no se decida la vinculación de los terceros, esto con el fin de garantizarles su derecho al debido proceso, pues los últimos también están en desacuerdo con la medida de suspensión provisional. Así las cosas, está a la espera del pronunciamiento de los interesados que conforman la sociedad tutelante, para dar trámite a los recursos de apelación. Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que la decisión tomada obedeció a la prestación del servició público de transporte y a la protección del derecho al trabajo y mínimo vital de las familiar que se verían afectadas con la sanción impuesta. Indicó que frente a las consideraciones expuestas sobre los efectos del recurso de

apelación se remitió al C.G.P como quiera que el C.P.A.C.A no tiene disposición alguna sobre la materia. Respecto al trámite del incidente de desacato señaló que las normas de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2014 no regulan el tema cuando se trata del cumplimiento de medidas cautelares, razón por la cual se acudió al procedimiento contemplado para las acciones de tutela. Expuso que la acción de tutela no es procedente cuando se cuenta con otros medios de defensa, como en el caso concreto, donde están en trámite los respectivos recursos y sólo se está a la espera de pronunciamiento de los hoy tutelantes. 4.4. El Ministerio de Transporte expuso que deben prosperar las pretensiones en cuanto dicha entidad fue vinculada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como representante de la Superintendencia demandada, cuando esta última goza de personería jurídica. Así las cosas, aun cuando se demandó una entidad adscrita al Ministerio, éste no tiene incidencia en los actos que profiera la Superintendencia de Puertos y Transportes y por ende no tiene legitimidad en la causa por pasiva. Sin perjuicio de lo anterior, expuso que ha desarrollado todas las actuaciones tendientes para el cumplimiento de la orden judicial, esto es para la suspensión de los actos por medio de los cuales se impuso una sanción a la empresa TRASAN S.A. 4.5. La sociedad Transportes Puerto Santander – TRASAN S.A. argumentó que los actos demandados si tiene cuantía y es la multa impuesta por 200 SMLMV razón por la cual si le corresponde al Juzgado Administrativo tramitar este proceso

de conformidad con el artículo 155 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que los accionantes se victimizan y la falta de prudencia, cordura y serenidad es lo que origina la presente acción pues los mismos decidieron abandonar a TRASAN. Expuso que la Resolución que habilitó a la sociedad CATATUMBO TRAINDLS S.A. para prestar el servicio de transporte público no se encuentra en firme, como quiera que contra la misma presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. De igual forma, indicó que los tutelantes pueden intervenir en calidad de terceros en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentando los respectivos recursos o incidentes de nulidad si hay lugar a ello.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en providencia del 24 de enero de 2017 declaró improcedente el amparo solicitado.

Indicó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en trámite el proceso de apelación contra el auto que decidió la suspensión provisional y por ende, el juez de tutela no puede desplazar la competencia del juez de la causa.

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia y señaló que se está en presencia de un perjuicio irremediable toda vez que con la suspensión provisional de los actos demandados se sigue afectan a las familias de los trabajadores y asociados que conforman la empresa CATATUMBO TRAINDLS, quienes están habilitados por el Ministerio de Puertos y Transporte para prestar el servicio público de transporte en la zona que antes operaba TRANSA S.A. y que gracias a las suspensión pueden seguir operando.

Enfatiza que el juzgado da trámite con mayor celeridad a las peticiones de la sociedad demandante (TRANSA S.A.) que a las presentadas por las demás partes o terceros, dado que a la fecha no se ha pronunciado sobre los recursos presentados en los que se discuten temas como la competencia del juzgado y los perjuicios ocasionados a los terceros. Indica la parte actora que el Tribunal omitió pronunciarse sobre las vías de hecho expuestas en el escrito de tutela y que dan cuenta de varias irregularidades en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Reitera los argumentos que originaron la presente acción de tutela.

7. Del sorteo de conjuez Teniendo en cuenta que en la Sala no existía el cuórum necesario para decidir el presente asunto, por auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó el sorteo de un conjuez. En cumplimiento de lo anterior, se designó a la Dra. María Eugenia Sánchez Estrada, quien tomó posesión del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 4 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Le corresponde a la Sala determinar si en principio se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente el de subsidiariedad y, de ser el caso, realizar un estudio de fondo sobre las decisiones tomadas por el Juzgado Noveno Administrativo Mixto de Cúcuta relacionadas con la admisión de la demanda, la suspensión de los actos demandados y el incidente de desacato. 2.2. El numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción es improcedente “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La jurisprudencia constitucional, ha precisado que la acción de tutela es improcedente en cuanto se utilice como instrumento adicional o supletorio, o cuando con ella se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción, en razón a su naturaleza subsidiaria o residual.

De esta manera, la Corte Constitucional reiteró la naturaleza subsidiaria y residual de la acción, al señalar que, cuando el afectado en su derecho disponga de otro medio de defensa judicial, no es viable el mecanismo, a menos que se interponga

como mecanismo transitorio y se demuestre la existencia del perjuicio irremediable. Para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable, es necesario tener en cuenta varios elementos, como son la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado de salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace impostergable la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 2.3. Se resalta que lo pretendido por el actor que se dejen sin efecto las providencias dictadas por el Juzgado Noveno Administrativo Mixto de Cúcuta al considerar que las mismas van en contravía del ordenamiento jurídico vigente y le ocasionan un perjuicio irremediable. Ahora bien, se observa que dichas decisiones fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento interpuesto por la sociedad TRASAN S.A. De igual forma se tiene que la sociedad tutelante solicitó la intervención en dicho proceso y presentó recurso de apelación contra el auto que ordenó la suspensión provisional de los actos demandados. En consideración a dicha petición, así como los recursos de alzada presentados por las entidades demandadas, el juez profirió el auto del 15 de diciembre de 2016 en el que indicó que las personas que querían intervenir como terceros debían cumplir ciertos requisitos, tales como actuar mediante apoderado y acreditar su interés en el proceso. Para ello les concedió un término de diez (10) días, e indicó que una vez cumplidas dichas condiciones, se pronunciaría sobre los recursos de apelación, esto con el fin de garantizar el derecho al debido proceso de los

interesados, pues tanto ellos como las entidades demandadas pretenden se revoque la suspensión decretada. De la revisión de los documentos aportados por las partes al expediente, se observa que, pese a que los interesados tienen conocimiento del requerimiento hecho por el Juzgado, hasta la fecha no se han pronunciado sobre el cumplimiento de dichos requisitos, por el contrario, puede concluirse que se limitaron a interponer la presente acción de tutela. 2.4. Así las cosas, la parte tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ahora se controvierte, como lo es acreditar su condición de tercero interviniente para que así el juez de la causa se pueda pronunciar sobre la procedencia del recurso, agotando así los medios ordinarios que se encuentran en trámite. Si bien la sociedad accionante manifiesta que con las decisiones judiciales le ocasionan un perjuicio irremediable, como se dijo anteriormente, el recurso de apelación que está en trámite y se resolverá de fondo una vez que la parte interesada cumpla con los requisitos exigidos. Es por ello que se concluye que en el caso de que existan los perjuicios alegados los mismos cesarían si la parte interesado acata los requerimientos judiciales, razón por la cual no puede el juez de tutela desplazar la competencia del juez natural cuando se observa una omisión de la parte en la protección de sus derechos. 2.5. Conclusión Como quiera que la parte tutelante cuenta con otro medio de defensa que se encuentra en trámite y a la espera de su actuación dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho, la acción de tutela se torna improcedente ya que dicho amparo constitucional se caracteriza por ser residual y excepcional y no reemplaza los medios ordinarios previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, que aseguran que cada controversia sea decidida por el juez ordinario. Se tiene entonces que al no cumplir la acción de tutela con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, resulta innecesario establecer si se ha configurado alguna de las irregularidades planteadas por la sociedad tutelante pues sería asumir las competencias del juez natural. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, proferida el 24 de enero de 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTADER por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETE CARVAJAL JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

BASTO RAMÍREZ

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez