CE-54001-23-33-000-2017-00018-02(AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA La Sala observa que la entidad accionada, desde el momento en que le fue notificada la sentencia del 24 de enero de 2017, ha adelantado actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos de salud del [accionante]. Es más, también acreditó que ya se entregaron los pañales correspondientes a los meses de agosto y septiembre, los medicamentos requeridos y le fue asignada la cita de manera prioritaria con la especialidad de geriatría. Así las cosas, tampoco se puede determinar en efecto, que el jefe del Área de Sanidad hubiera tenido un actuar negligente en cuanto al acatamiento de la orden de autorizar la prestación de los servicios de salud; por el contrario, demostró que las dependencias responsables acataron con diligencia lo exigido. Como quiera que en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. Pese a que no se puede dar por superada aun la situación que generó este amparo, por ser una orden de cumplimiento sucesivo hasta tanto científica y médicamente sea posible el restablecimiento de la salud del incidentante, se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia. En este caso no se le puede reprochar

una conducta negligente o dolosa al teniente coronel, que amerite una sanción. Así las cosas, en vista de que se desvirtuó que el jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 24 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se revocará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00018-02(AC)A

Actor: LUDY NAVARRO DE BECERRA COMO AGENTE OFICIOSA DE LUIS ÁNGEL CELIS BAYONA Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de 15 días de salario mínimo mensual vigente impuesta al jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, teniente coronel Juan José Palma Arias por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 4 de septiembre de 2017.

1. Solicitud de desacato Por medio de memorial del 24 de agosto de 2017, la señora Ludy Navarro de Becerra, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el fallo del 24 de enero de 2017, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional no le ha dado cabal cumplimiento a dicha decisión. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, doctor Edgar Enrique Bernal Jáuregui, mediante auto del 24 de agosto de 20171, admitió el incidente de desacato, en consecuencia, corrió traslado de la solicitud al jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, teniente coronel Juan José Palma Arias, y al director de Sanidad de la Policía Nacional, brigadier general Oscar Atehortua Duque, por el término de 48 horas para que contestaran, aportaran y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer, en aras de garantizar su derecho de defensa. El 29 de agosto de 2017, el jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander contestó2 el requerimiento indicando que ha dado cumplimiento a la sentencia. En sustento de su afirmación aportó las siguientes pruebas:  Entregó en la residencia del paciente el medicamento denominado quetapina tabletas, el cual fue parametrizado en su totalidad según la formula médica (folios 42 y 43).  En cuanto a la asistencia de enfermera por seis horas al día, ordenada por el periodo de seis meses, relacionó los informes que mes a mes presentó el funcionario que prestó el servicio entre los meses de febrero y julio de 2017 (folios 44 al 50).  Asimismo, fueron entregados los medicamentos acetil salicílico acido de 100 mg por 30 tabletas, valsartan de 80 mg por 60 tabletas, carvedilol de 6.25 mg por 60 tabletas, nitrifurantoina de 100 mg por 30 capsulas, tal como consta en el

documento del 27 de junio de 2017, obrante a folio 41 del expediente.  El suministro de pañales desechables talla L (tres al día por seis meses), también se efectuó, por ello relacionó los siete oficios de entrega que soportan que fueron dispensados 546 pañales entre los meses de febrero y agosto de 2017 (folios 51 al 57).  También manifestó que realizó la entrega de los siguientes insumos: una caja de guantes por 100 unidades, un micropore, un paquete gasas estériles por 20 unidades, tal como consta en el oficio del 2 de julio de 2017, obrante a folio 58. 1 Folios 8 y 9. 2 Folios 13 al 22.  Con relación a las terapias físicas, fonoaudiológicas y ocupacionales prescritas por el médico tratante, indicó que estas fueron autorizadas y se vienen prestando desde el mes de febrero de 2017 (folios 59 al 61). También aclaró que se ha dado cabal cumplimiento a las órdenes médicas del 30 de noviembre de 2016 proferidas por el doctor Juan Carlos Pérez Parada, en las que requería la prestación de los servicios médicos por el término de seis meses y que en la actualidad no se evidencia orden alguna a nombre del señor Luis Ángel Celis en donde se renueven dichos servicios. Informó de esa situación a la accionante mediante escrito del 16 de agosto de 2017, para que hiciera entrega a dicha área de sanidad de las formulas médicas actualizadas en donde se evidencie que aún se necesitan los servicios y procedimientos descritos, ya que las unidades de sanidad no pueden autorizar

servicios médicos que no se encuentren debidamente justificados. Por último, aseveró que el señor Celis Bayona tiene programada una valoración con medicina general para el 31 de agosto de 2017 con la doctora Dolbis Romero, así que insistió en que lo que procede en este caso es negar el incidente propuesto por la accionante. El director de Sanidad de la Policía Nacional no emitió pronunciamiento alguno. 1.1.1. La auxiliar judicial del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Ingrid Milena Galván Sandoval, dejó constancia a folio 67 del expediente de que con el fin de corroborar la información suministrada por el jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, se comunicó telefónicamente con la accionante quien le manifestó que a pesar de que sí fueron a su casa a notificarle de la consulta programada, dicha cita no se efectuó puesto que ningún médico compareció en su hogar el 31 de agosto de 2017. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 4 de septiembre de 20173, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sancionó al jefe del Área de Sanidad de Departamento de Policía de Norte de Santander, teniente coronel Juan José Palma Arias, con multa equivalente a 15 días de salario mínimo legal mensual vigente, por desacato a la sentencia del 24 de enero de 2017. Concretamente señaló que el teniente coronel acreditó haber suministrado el servicio de enfermería por seis horas diarias, la entrega de pañales por seis meses, los insumos y medicamentos en la proporción prescrita por el médico

tratante; sin embargo, a pesar de que también se ordenó una visita médica mensual permanente, la acciónate sostuvo que solo ha sido atendido el paciente en dos oportunidades en lo que va del año, situación que puede llegar a influir en que no se haya proferido la prescripción médica de los pañales y del servicio de 3 Folios 68 al 70. enfermería que según parece todavía requiere el señor Celis Bayona, razón por la cual, a pesar que se ha cumplido parcialmente el fallo, deberá sancionar dicha autoridad. 1.3. Informe en sede de consulta Mediante memorial del 8 de septiembre de 20174, el teniente coronel Juan José Palma Arias, en su calidad de jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander solicitó la revocación de la sanción a él impuesta. En primer lugar, relacionó las gestiones realizadas por el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander para dar cumplimiento al fallo de tutela, entre ellas, ratificó el informe presentado en la contestación del incidente de desacato. En segundo lugar, indicó que teniendo en cuenta que se encontraba pendiente una orden médica sobre la valoración medicina domiciliaria, esa dependencia procedió a autorizar dicho servicio a través de la IPS Sanamedic S. A. S., que programó la atención para el día jueves 31 de agosto de 2017 a las 3:00 p. m., con la doctora Dolbis Romero, situación que fue comunicada a la accionante por medio del oficio del 29 de agosto de 2017. Sin embargo, ese día la profesional encargada de realizar la valoración médica

domiciliaria no pudo cumplir con el servicio por encontrarse incapacitada, así que la IPS reprogramó la cita para el 6 de septiembre de 2017. La doctora Romero en esa oportunidad le ordenó al señor Celis Bayona 90 pañales desechables y le prescribió los medicamentos clozapina 25 mg, clonazepam 25 mg oral, carvedilol 6.25 mg, ácido acetilsalicílico 100 mg y nitrofunrantoina 100 mg y una consulta con la especialidad de geriatría. En tercer lugar, y teniendo en cuenta todo lo anterior, resaltó que autorizó de manera inmediata lo ordenado; que el control por geriatría se encuentra programado para el 14 de septiembre de 2017 a las 11.00 a. m. con el doctor Juan Carlos Pérez y que según el cronograma de servicios de la IPS Sanamedic, el señor será atendido el día 12 de cada mes, por un profesional en medicina general domiciliaria. En cuarto lugar, hizo énfasis en que esa dependencia ha dado cumplimiento total a lo ordenado por los médicos tratantes y la providencia judicial respetando la constitución, los reglamentos y los requerimientos judiciales.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del 4 Folios 79 al 87. agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior

jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa

(conducta esperada)5. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 5 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 6 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden

imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero

incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera7: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela,

(iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá revocarse. 7 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación

Internacional. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, es del siguiente contenido literal: PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor LUIS ANGEL CELIS BAYONA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Norte de Santander que procedan en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela a suministrar: el medicamento quetiapina tabletas, pañales desechables, enfermera por 6 horas al día, las terapias Físicas, Fonoaudiológicas y Ocupacionales en el domicilio del agenciado, la toma de muestras de laboratorios y los demás medicamentos, procedimientos, insumos médicos que sean prescritos con ocasión a sus patologías: Hipertensión Secundaria, enfermedad cerebrovascular, Diabetes Mellitus y Alzheimer, así como el cubrimiento de los gastos de viáticos, alimentación y hospedaje para el agenciado y un acompañante de ser direccionado para la prestación de servicios de salud fuera de su lugar de residencia.

TERCERO: PREVENIR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Norte de Santander para que en ningún caso vuelva a incurrir en las omisiones que dieron mérito para conceder la presente acción de tutela.

Esta decisión fue objeto de recurso de apelación, y fue confirmada mediante providencia del 16 de marzo de 2017 por esta Subsección. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad de la Policía Nacional»; sin embargo, el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, en cabeza del teniente coronel Juan José Palma Arias, es el competente legal y funcional para ello. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió declarar en desacato al director del Área de Sanidad del Departamento de Norte de Santander, toda vez que si bien es cierto que a la fecha de la decisión no existía prescripción de servicios de salud a favor del señor Celis Bayona, si se incumplió con la visita médica mensual prescrita lo que podría llegar a afectar los derechos que fueron amparados. Conclusión a la que llegó porque no le dio valor y alcance al material probatorio allegado a este plenario por parte de la Seccional de Sanidad de Norte de Santander. En sede consulta, el teniente coronel Juan José Palma Arias mediante escrito radicado el 8 de septiembre de 2017, enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la entidad accionada, desde el momento en que le fue notificada la sentencia del 24 de enero de 2017, ha adelantado actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos de salud del señor Celis Bayona. Es más, también acreditó que ya se entregaron los pañales correspondientes a los meses de agosto y septiembre, los medicamentos

requeridos y le fue asignada la cita de manera prioritaria con la especialidad de geriatría8. Estas circunstancias fueron advertidas y probadas en los informes presentados por la jefatura del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, ante los requerimientos hechos tanto por la accionante como por el Tribunal, y hasta en sede de consulta, el teniente coronel rindió un informe detallado de esas actuaciones. Por ello la Sala no comparte la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, ya que a partir de las documentales allegadas a este expediente, no se encuentra demostrado ni siquiera el elemento objetivo del incumplimiento. Al tenor de lo ordenado en el fallo, se han emitido las órdenes tendientes para que se le presten los servicios médicos en favor del señor Luis Ángel Celis Bayona, para que continúe con los tratamientos de las afecciones que padece. Así las cosas, tampoco se puede determinar en efecto, que el jefe del Área de Sanidad hubiera tenido un actuar negligente en cuanto al acatamiento de la orden de autorizar la prestación de los servicios de salud; por el contrario, demostró que las dependencias responsables acataron con diligencia lo exigido. Como quiera que en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. Pese a que no se puede dar por superada aun la situación que generó este amparo, por ser una orden de cumplimiento sucesivo hasta tanto científica y médicamente sea posible el restablecimiento de la salud del incidentante, se

reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia.

3. Conclusión En este caso no se le puede reprochar una conducta negligente o dolosa al teniente coronel Juan José Palma Arias, que amerite una sanción. Así las cosas, en vista de que se desvirtuó que el jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 24 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se revocará la sanción impuesta. 8 Folios 84 al 87.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A,

Resuelve

1. Se REVOCA la providencia del 4 de septiembre de 2017, proferida el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar se dispone:

2. NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 24 de enero de 2017, al jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, teniente coronel Juan José Palma Arias, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS