CE-54001-23-33-000-2017-00046-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE

ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción /

SOLICITUD DE PRÁCTICA DE EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO

[S]i bien esta Corporación, en auto del 9 de mayo de 2017, proferido en sede de consulta dentro del radicado (...), había revocado la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director General de Sanidad Militar, en atención a que el accionante ya había sido afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se le había puesto a su disposición la ficha médica para que la presentara diligenciada, en esta oportunidad se confirmará la sanción impuesta al Brigadier General [G.L.G.], en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto pese a que el accionante ya presentó la ficha médico laboral no se han realizado las gestiones encaminadas a la práctica de los exámenes de retiro y la realización de la junta médico laboral. Aunque esa Dirección asegura que cierta documentación no ha sido allegada por el actor, no se advierte que éste hubiera recibido, efectivamente, dichos requerimientos de información. Además, los documentos faltantes reposan en los archivos de las autoridades militares, por lo cual se podría solicitarlos directamente, sin imponerle esa carga al interesado, pues él ya cumplió con el deber de presentar la ficha médico laboral para llevar a cabo el procedimiento administrativo pertinente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00046-02(AC)A

Actor: DANIA ZENAIDA ARIAS BERNAL COMO AGENTE OFICIOSA DE

FRANYER ANTONIO ROJAS CÁCERES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, cada uno con diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente para el año 2017, por incurrir en desacato del fallo de tutela dictado el 7 de febrero de 2017 por esa misma Corporación.

I. ANTECEDENTES La señora Dania Zenaida Arias Bernal, actuando como agente oficiosa de Franyer Antonio Rojas Cáceres, presentó una solicitud de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, vida y

seguridad social que estimó vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no practicarle a su agenciado los exámenes médicos de retiro, al no prestarle los servicios de salud requeridos ni convocar la junta médico laboral. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 7 de febrero de 20171, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y a la seguridad social del señor Franyer Antonio Rojas Cáceres identificado con la c.c. No. 1.093.739592 (sic), de conformidad con las razones expuestas en la parte providencia.

SEGUNDO: en consecuencia SE ORDENA al DIRECTOR DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a través del funcionario competente, proceda a practicar al

señor Franyer Antonio Rojas Cáceres identificado con la c.c. No. 1.093.739592 (sic) el examen médico de retiro y a prestar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, sicológica y farmacéutica que requiera para su recuperación, en razón de sus patología (sic), así como la realización de la Junta Médico Laboral una vez se adelante el procedimiento necesario, para el cual deberá orientar al accionante en las diligencias propias para dicho fin.” En escrito presentado el 9 de agosto de 20172, el accionante promovió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incidente de desacato contra la

Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela referido.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 7 de septiembre de 2017, requirió al Director General de Sanidad Militar y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de 48 horas, acataran las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 7 de febrero de 2017 y acreditaran el cumplimiento de las mismas.

I.1. El Director General de Sanidad del Ejército Nacional informó que, conforme con la orden de tutela, la afiliación del señor Franyer Antonio Rojas Cáceres al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares se encuentra en estado activo. Respecto a la junta médico laboral, manifestó que, según el protocolo para llevar a cabo la junta médico laboral, el interesado debe presentar ficha médica diligenciada ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Una vez calificada esa ficha médica, la Entidad emite las solicitudes de los conceptos médicos que el 1 Folios 8 - 12 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. actor debe realizarse. Posteriormente, los conceptos médicos son realizados y son cargados al sistema, para finalmente programar la junta médico laboral. En el caso concreto, señaló que si bien el actor presentó ficha médico laboral ante el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón Guasimales, ésta fue remitida a la Regional de Medicina Laboral de la Segunda División de Bucaramanga, la cual

indicó que para darle trámite a la junta médico laboral del señor Franyer Antonio Rojas Cáceres es necesario que él complete la documentación, por lo que intentaron llamarlo al teléfono 3123538285, sin ser posible entablar comunicación con el mismo. Igualmente, señaló que, mediante oficio No. 20173391627651, se le solicitó al accionante que allegara el acto administrativo de retiro en aras de adelantar el respectivo trámite, pero dicho requerimiento no ha sido atendido por el interesado. Por las anteriores razones, solicitó que se declare la improcedencia del presente incidente de desacato, comoquiera que la Entidad a su cargo ha adelantado el trámite pertinente, con el fin de cumplir la orden de tutela, y que se exhorte al accionante a allegar a la Regional Divisionaria de Bucaramanga los documentos faltantes, para continuar con el trámite pertinente. En consecuencia, señaló que la dependencia a su cargo está dando cumplimiento a la orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en consecuencia, solicitó que el presente incidente de desacato sea declarado improcedente. I.2. El Director General de Sanidad Militar guardó silencio. Mediante auto del 20 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la solicitud de incidente de desacato promovido contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar, para lo cual se requirió personalmente a los respectivos directores con fin que informen las razones por las cuales no se han dado cumplimiento al fallo de tutela del 7 de febrero de 2017.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 14 de diciembre de 20173, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillo, en calidad de Director General de Sanidad Militar, con una multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente cada uno, por incurrir en desacato, al no dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por esa misma Corporación, el 7 de febrero de 2017.

El Tribunal consideró que si bien es cierto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha llevado a cabo el procedimiento establecido en el protocolo de realización de la junta médico laboral, desde julio de 2017, la accionante solicitó que se le informara la fecha en que tendría los conceptos médicos para su esposo, sin que se adviertiera respuesta alguna. Igualmente, se evidencia que si bien obra en el expediente el oficio de 20 de septiembre de 2017, mediante el cual el Oficial de Gestión Jurídico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó a la parte accionante que remitiera el acto administrativo de retiro a la Regional Divisionaria de Medicina Laboral de 3 Folios 39 - 42. Bucaramanga, no se evidencia que efectivamente ese requerimiento hubiera sido entregado a la parte actora, con mayor razón cuando ésta manifestó, mediante comunicación telefónica, que no había recibido requerimiento alguno de parte de esa Entidad. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no probó que hubiera intentado comunicarse por otros medios con el actor, a fin de que atendiera el

requerimiento, mas si se tiene en cuenta que el documento que requiere del actor está en poder de las autoridades militares, por lo cual puede solicitar copia de manera interna. En consecuencia, teniendo en cuenta que han pasado más de diez meses desde que se emitió la orden de tutela y que hasta el momento las autoridades militares accionadas no han acreditado el cumplimiento total a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dicha Corporación consideró que incurrieron en desacato de lo ordenado en el fallo del 7 de febrero de 2017 y, en consecuencia, les impuso la sanción referida.

3. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, mediante auto del 7 de febrero 20184, esta Corporación requirió a los mismos, para que informaran sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 7 de febrero de 2017 por esa

Corporación. Mediante la mencionada providencia, se requirió también a la señora Dania Zenaida Arias Bernal, para que informara las gestiones realizadas por las autoridades accionadas con la finalidad de acatar la orden de tutela objeto de desacato. 3.1. En respuesta a dichos requerimiento, la señora Dania Zenaida Arias Bernal aseguró que no se han realizado los trámites administrativos necesarios para realizar la junta médico laboral del actor.

3.2. Por su parte, el Director General de Sanidad Militar propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tiene competencia para acatar las órdenes dadas en el fallo de tutela, en la medida de que sus funciones son administrativas y no asistenciales. En ese sentido, señala que no tiene ninguna injerencia en la definición de la situación médico laboral del accionante, por lo cual el requerimiento de esta Corporación fue remitido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en razón de la competencia. 3.3. El Director de Sanidad del Ejército Nacional no emitió ningún pronunciamiento frente al requerimiento realizado por medio del auto del 7 de febrero de 2018. Sin embargo, se tendrán en cuenta los demás informes presentados en el trámite del incidente de desacato de la referencia.

II. CONSIDERACIONES Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991dispone: 4 Folio 57 del expediente. “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: “[…] Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”5. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades6 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de

responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”7. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las 5 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 7 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

1. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido el 7 de febrero de 2017 por esa misma Corporación. En el presente caso, la señora Dania Zenaida Arias Bernal, en su condición de agente oficiosa de Franyer Antonio Rojas Cáceres, solicitó la apertura del incidente de desacato, al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar no han dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que protegió los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, vida y seguridad social del señor Rojas Cáceres y ordenó que se le practicara el examen médico de retiro, que se prestara la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, psicológica y farmacéutica que requiriera para su recuperación y que se le realizara junta médico laboral. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el auto del 14 de diciembre de 2017, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, al encontrar que no acreditaron haber puesto en conocimiento del interesado los documentos faltantes para dar trámite a la junta médico laboral, como es el acto

administrativo de retiro, más cuando dicho documento reposa en los archivos de las autoridades militares, lo que facilita requerirlo de manera directa a la dependencia pertinente. En sede de consulta, previo a resolver la legalidad de la providencia mediante la cual se les impone la sanción a las autoridades referidas, el Despacho Sustanciador requirió a las mismas, para que informaran las actuaciones que han realizado encaminadas al cumplimiento de la sentencia, en la que se les ordenó “al DIRECTOR DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la siguiente providencia, a través del funcionario competente, proceda a practicar al señor Franyer Antonio Rojas Cáceres identificado con la c.c. 1.093.739592 el examen médico de retiro y a prestar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, psicológica y farmacéutica que requiera para su recuperación, en razón de su patología, así como la realización de la Junta Médico Laboral una vez se adelante el procedimiento necesario, para la cual deberá orientar al accionante en las diligencias propias para dicho fin.” La Sala advierte que, luego de proferirse el auto de sanción, el 12 de enero de 2018, el Director General de Sanidad Militar solicitó la inaplicación, modificación e inejecución de la multa impuesta al señor Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, por el incumplimiento del fallo del 7 de febrero de 2017, al no practicar los

exámenes médicos de retiro y al no realizar la junta médico laboral al señor Franyer Antonio Rojas Cáceres. Como fundamento de esa petición, sostuvo que en su condición de Director General de Sanidad Militar no es el superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien sí tiene la competencia legal para acatar las órdenes de tutela referidas, salvo la orden de afiliación del actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, la cual ya fue acatada por la dependencia a su cargo. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 2000, le corresponde a la Dirección General de Sanidad Militar administrar el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares mientras que a las Direcciones de cada Fuerza les corresponde cumplir las funciones asistenciales, a través de sus establecimientos de sanidad militar, esta Corporación revocará la sanción impuesta al Director General de Sanidad Militar, en tanto ya activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por otro lado, si bien esta Corporación, en auto del 9 de mayo de 2017, proferido en sede de consulta dentro del radicado No. 2017-00046-01, había revocado la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director General de Sanidad Militar, en atención a que el accionante ya había sido afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se le había puesto a su disposición la ficha médica para que la presentara diligenciada, en esta oportunidad se confirmará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López

Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto pese a que el accionante ya presentó la ficha médico laboral no se han realizado las gestiones encaminadas a la práctica de los exámenes de retiro y la realización de la junta médico laboral, Aunque esa Dirección asegura que cierta documentación no ha sido allegada por el actor, no se advierte que éste hubiera recibido, efectivamente, dichos requerimientos de información. Además, los documentos faltantes reposan en los archivos de las autoridades militares, por lo cual se podría solicitarlos directamente, sin imponerle esa carga al interesado, pues él ya cumplió con el deber de presentar la ficha médico laboral para llevar a cabo el procedimiento administrativo pertinente. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y comoquiera que en el caso particular se advierte que no se ha cumplido a cabalidad lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia dictada el 7 de febrero de 2017, esta Corporación confirmará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la providencia proferida el 14 de diciembre por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- REVOCAR la sanción impuesta al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, por medio de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER