CE-54001-23-33-000-2017-00103-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción / SOLICITUD

DE ATENCIÓN MÉDICA ESPECIALIZADA - Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares [S]i bien el [actor] argumenta que no se le han prestado los servicios médicos correspondientes y que no lo quieren atender, no aportó prueba suficiente para soportar sus afirmaciones, igualmente no determinó cual es la barrera de acceso a la prestación de los servicios médicos por parte de la Dirección General de Sanidad, razón por la cual no es válido afirmar que la mencionada entidad no cumplió con el fallo de tutela, dado que la carga de la prueba la tiene el actor, comoquiera que es la persona directamente afectada. (...) el Brigadier General [G.L.G.], consideró como se puede constatar en los antecedentes, que el actor se encuentra ACTIVO en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, sin embargo aunque esta función no sea propia de su Entidad, si lo es la prestación de los servicios médicos especializados a todos los afiliados al subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por tal motivo es deber del accionante presentarse a cualquiera de los establecimientos de sanidad y solicitar la atencion requerida para la enfermedad que lo aqueja. (...) la Sala concluye que no se encontró configurada la responsabilidad objetiva del funcionario incidentado, y en esa medida, no habrá lugar para analizar la responsabilidad subjetiva, por cuanto no se acreditó la negligencia o renuencia del funcionario en relación con el cumplimiento de la orden de tutela, puesto que al estar activo en la base de datos

el [actor], es él quien debe solicitar los servicios médicos que requiera, y que en el caso concreto, como no fue demostrado que al solicitar la prestación referida, los servicios le hayan sido negados, no hay lugar a confirmar la sanción ordenada por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00103-01(AC)A

Actor: LUIS CARLOS MILLÁN ARDILA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Y

SANIDAD MILITAR OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 29 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declaró que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército, incurrieron en desacato en razón de lo dispuesto en la sentencia del 1 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que amparó los derechos fundamentales del accionante a la salud y seguridad social, y ordenó que en el término de 48 horas le fuesen brindados los servicios médicos

especializados requeridos.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela El señor Luis Carlos Millán Ardila, obrando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército, la cual fue admitida mediante auto del 16 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

Tales derechos los consideró vulnerados en razón a que prestó el servicio militar obligatorio, como integrante del segundo contingente del 2015 del Batallón de Artillería No. 30, razón por la cual y dada la permanencia, le fue diagnosticado Miopía en el ojo derecho. En providencia del 1 de marzo de 20171, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dispuso amparar los derechos fundamentales del accionante, en tanto a su juicio, no se le prestó el tratamiento médico correspondiente a efectos de tratar la complicación de su ojo derecho. Igualmente, de lo demostrado en el expediente se constata que:

1. El 25 de julio de 2016 el señor Luis Carlos Millán Ardila se encontraba prestando servicio militar en la Base de Indias, corregimiento de Pacheli, municipio de Tibú Norte de Santander. En el mes de septiembre de la misma anualidad presentó problemas en el ojo derecho, con ocasión de una operación a la cual fue sometido por una herida que sufrió con un vidrio. Lo anterior fue puesto en conocimiento el Sargento Carlos Alexander Bonilla, Comandante Pelotón Deriva 2BASMIL Indias.

2. El 7 de diciembre de 2016 le realizaron la valoración médica y le fue diagnosticado miopía en el ojo derecho, por lo cual lo declararon como no apto y fue remitido a Sanidad Ejército Nacional, con el fin de que le prestaran la atención médica adecuada.

Teniendo en cuenta lo anterior la autoridad judicial ordenó: “TERCERO: Se ordena a la Dirección General de Sanidad Militar, se disponga en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, a activar la afiliación del señor Luis Carlos Millán Ardila en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico asistencial que este requiera hasta tanto se recupere totalmente de la lesión que presuntamente sufrió con ocasión de la prestación del servicio militar, consistente en miopía del ojo derecho. 1 Folio 1. Ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por medio de sus establecimientos de sanidad, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la activación del accionante en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, proceda a brindarle los servicios especializados que necesita el joven Luis Carlos Millán Ardila para recuperarse o estabilizar el defecto de miopía que lo aqueja”2

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud El accionante, en nombre propio, mediante escrito del 7 de febrero de 2018, solicitó: “(…)presento incidente de desacato por el incumplimineto de la accion de tutela

No. 54-001-23-33-000-2017-00103-00. Por parte del EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA DISTRITO MILITAR NO. 35 Y OTROS, a lo proferido por la tutela, dado que no me estan prestando los servicios medicos correspondientes, no me quieren atender y en estos momentos me encuentro muy enfermo de mi ojo derecho (miopia), ademas tampoco me quieren realizar la junta medica laboral para determinar mi perdida de capacidad laboral” 2.2. Actuaciones procesales relevantes Mediante auto del 2 de abril de 20183, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dio apertura al incidente de desacato contra de la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército. En concreto, requirió al Director General de Sanidad de las Fuerzas Militares, el Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos y al Director de Sanidad del Ejecito Nacional Brigadier Germán López Guerrero o quien haga sus veces, a fin de que informara a ese Despacho las razones de hecho y de derecho por las cuales no se ha dado pleno cumplimiento al fallo de tutela de fecha 1 de marzo de 2017. A su vez, ordenó oficiar al Director General de Sanidad del Ejercito Nacional Brigadier Germán López Guerrero para que requiriera al Director General de Sanidad de las Fuerzas Militares Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos o quien haga sus veces, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. La anterior providencia fue notificada por correo electrónico a las direcciones coper@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co y

german.lopez@ejercito.mil.co. 2.2.1 Dirección General de Sanidad Militar El Vicealmirante Cesar Augusto Gomez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, con escrito radicado el 26 de abril de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, manifestó que revisada la base de datos del Grupo de Afiliaciones y Validacion de Derechos (GAVD), se estableció que el señor Luis Carlos Millán Ardila se encuentra registrado como ACTIVO dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, a cargo de la Direccion de Sanidad Ejército Nacional, entidad que es la directa responsable para la prestación de los servicios de salud. 2 Folio 7 3 Folio 13 Señaló que el Decreto Ley 1795 de 2000 en su artículo 16, establece “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP”. Por lo anterior, la realización de los exámenes de aptitud psicofísica, la calificación de la disminución de la capacidad laboral, la definición de la situación medico

laboral, la realización de la junta médica y la definición sobre la viabilidad o no de prestar los servicios, compete exclusivamente a la Dirección de Sanidad de cada Fuerza, en este caso a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Por las razones expuestas, teniendo en cuenta que esta entidad no le ha vulnerado Derechos Fundamentales al accionante, solicitó su desvinculación del presente incidente por falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. Providencia consultada Mediante proveído del 29 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el incidente presentado por el accionante, en el que sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente. Como sustento de su decisión expuso que, el fallo tutelar se notificó personalmente al señor López Guerrero el 31 de mayo de 2018, el cual no fue impugnado, por lo que a la fecha de presentación del incidente, es decir, 7 de febrero de 2018, ya estaba vencido el término para cumplir el fallo. Así mismo, manifestó que se abstenía de sancionar en el trámite incidental al Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos en calidad de Director General de Sanidad Militar, en razón a que acreditó mediante certificado emitido por el Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos, el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela en mención. 2.4 Intervención posterior al auto sancionatorio 2.4.1 Direccion de Sanidad del Ejército El Brigadier General Germán López Guerrero, con escritos radicados el 15 de

junio, 20 de junio, 4 de julio, mediante correo electronico y 11 de julio de 2018, en la Secretaría General del Consejo de Estado, manifestó en cada uno de ellos con los mismos argumentos, que revisada la inclusión en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares del señor Luis Carlos Millán Ardila, se constató que por medio de la base de datos SALUD.SIS, se encuentra activo. Igualmente, pusó de precente que esa Dirección de Sanidad del Ejército cumple funciones administrativas y no asistenciales, de conformidad al Decreto 1975 de 2000 artículo 16. Es por esto que, aunque la Dirección de Sanidad del Ejército hace parte de la fuerza pública no es una Unidad Militar y menos una entidad asistencial, como un establecimiento de sanidad militar o un dispensario médico, puesto que la misión y visión son diferentes a estas, toda vez que la Dirección de Sanidad solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales como sí lo efectúan los establecimientos de Sanidad Militar. Igualmente indicó que el accionante debe requerir por su propia cuenta la atención pertinente en cualquiera de los dispensarios o establecimientos de sanidad, asi como asistir a las citas que le son programadas, dado que es un tramite personal e intransferible. Finalmente expuso que se había configurado el fenómeno de la carencia actual del objeto por hecho superado, conforme a la competencia de esta Dirección de Sanidad Ejercito que demostró que al señor Luis Carlos Millán se le activaron los servicios de salud requeridos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 1 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y le ordenó que en el término de 48 horas, cumpliera con el fallo en mención.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿El Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en la providencia del 1° de marzo de 2018, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor Luis Carlos Millán Ardila? ii) ¿El incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario? iii) ¿Si se garantizó el debido proceso del funcionario y el principio de proporcionalidad de la sanción?

3. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.

En efecto, el artículo 274 ibídem establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia5 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: 4 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 5 Corte Constitucional, en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del

decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas6. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las

siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”7 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural

(funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, 6 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 7 Sentencia T-744 de 2003. vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha

sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”8 (Negrilla del Despacho). En consecuencia, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia debe atender como mínimo los siguientes criterios: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Ahora, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido

preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación9 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”.

4. Del Caso Concreto El señor Luis Carlos Millán Ardila promovió incidente de desacato en contra del director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, por el incumplimiento del fallo de tutela del 1 de marzo de 2017, a través de la cual se amparó su derecho fundamental a la salud y a la seguridad social. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca 9 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda,

Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. El Tribunal decidió en el incidente que, el Vicealmirante Cesar Augusto Gómez

Pinillos acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, dado que allegó la constancia de afiliación al Subsistema de salud del señor Luis Carlos Millán Ardila de las Fuerzas Militares visible a folio 12 del expediente. Así mismo, determinó que quien estaba llamado a cumplir con la sentencia era la Dirección General de Sanidad del Ejército, por lo tanto resolvió sancionar al Brigadier General German López Guerrero en calidad de Director. Al respecto, debe recordarse que el trámite incidental es un instrumento disciplinario de creación legal, mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela; por ello no se deben desconocer las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Para determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido o, por el contrario, no ha sido acatado, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela y si, en efecto, el funcionario se ha negado injustificadamente o a causa de su propia negligencia en el cumplimiento de la orden consignada en el amparo. Se precisa que, si bien el señor Millán argumenta que no se le han prestado los servicios médicos correspondientes y que no lo quieren atender, no aportó prueba suficiente para soportar sus afirmaciones, igualmente no determinó cual es la barrera de acceso a la prestación de los servicios médicos por parte de la Dirección General de Sanidad, razón por la cual no es válido afirmar que la mencionada entidad no cumplió con el fallo de tutela, dado que la carga de la prueba la tiene el actor, comoquiera que es la persona directamente afectada. Respecto a este último asunto, el Brigadier General Germán López Guerrero,

consideró como se puede constatar en los antecedentes, que el actor se encuentra ACTIVO en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, sin embargo aunque esta función no sea propia de su Entidad, si lo es la prestación de los servicios médicos especializados a todos los afiliados al subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por tal motivo es deber del accionante presentarse a cualquiera de los establecimientos de sanidad y solicitar la atencion requerida para la enfermedad que lo aqueja. En efecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma e indagar cuales son las razones por las cuales no se le esta permitiendo al actor acceder a los servicios médicos, como lo argumentó en el escrito del incidente. Así las cosas, corresponde levantar la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En ese orden de ideas, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional10 y por esta colegiatura11 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En consecuencia, la Sala concluye que no se encontró configurada la responsabilidad objetiva del funcionario incidentado, y en esa medida, no habrá lugar para analizar la responsabilidad subjetiva, por cuanto no se acreditó la negligencia o renuencia del funcionario en relación con el cumplimiento de la 10 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P.

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia orden de tutela, puesto que al estar activo en la base de datos el señor Millán, es él quien debe solicitar los servicios médicos que requiera, y que en el caso concreto, como no fue demostrado que al solicitar la prestación referida, los servicios le hayan sido negados, no hay lugar a confirmar la sanción ordenada por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en auto del 29 de mayo de 2018, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero