CE-54001-23-33-000-2017-00152-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Modifica sanción /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA / OMISIÓN EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO A MENOR DE EDAD

[E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, se reitera, la parte actora manifiesta que no se han asignado las citas correspondientes con los especialistas en pediatría y nutrición a favor de la menor [L.M.L.A.], a fin de que se le diagnostique en debida forma la patología que se deriva de su bajo peso y se determine el estado de su hernia umbilical. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. (…) la sanción consistente en multa de diez (10) días de salario mínimo legal vigente, no resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se

está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que el Brigadier General [G.L.G.] no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden.(…) De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad subjetiva del incumplido, consultar la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional. En relación con los derechos de los niños como sujetos de especial protección constitucional, ver la sentencia T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván

Palacio Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00152-01(AC)A

Actor: LUZ CENIT ACOSTA LEAL EN REPRESENTACIÓN DE LUCIANA MAIRETH LEAL ACOSTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 17 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de diez (10) días de salario mínimo legal vigente.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 17 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor Luciana Maireth, y en consecuencia dispuso: “(…) se ORDENA a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de un funcionario competente, y dentro del término de 48 horas siguiente a la notificación de la presente providencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a autorizar y asignar las citas correspondientes con los especialistas en pediatría y nutrición, a favor de la menor Luciana Maireth Leal Acosta, a fin de que se diagnostique en debida forma la patología que se deriva de su bajo peso, y se determine en la misma medida el estado de la hernia umbilical que presenta la niña y por tanto prestar el tratamiento adecuado para restablecer su salud”1. 1.2. Incidente de desacato Por medio de escrito radicado el 20 de abril de 2017, la señora Luz Cenit Acosta Leal, actuando en su condición de agente oficiosa de su menor hija Luciana Maireth Leal Acosta, presentó incidente de desacato.

Precisó que el ente accionado, “(…) a la fecha no ha dado cumplimiento con lo ordenado donde ordenan a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que

a través de funcionario competente y dentro del término de 48 horas proceda a autorizar y asignar las citas correspondientes con los especialistas en pediatría y nutrición a favor de la menor Luciana Maireth, a fin de que se le diagnostique en debida forma la patología que se deriva de su bajo peso y se determine el estado de la hernia umbilical”. 1 Folio 10. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de auto de 20 de abril de 2017, dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, el contenido de la decisión, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara al respecto. La Secretaría del mencionado tribunal, notificó la anterior decisión a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co y german.lopez@ejercito.mil.co2. El término de tres (3) días concedido venció en silencio. 1.3. Providencia consultada Mediante auto del 4 de mayo de 20173, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 17 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de diez (10) días de salario mínimo legal vigente. Como fundamento de la decisión, señaló que: “Se encuentra demostrado que la entidad accionada no ha cumplido la orden de tutela decretada, por cuanto no reposa dentro del expediente ningún memorial que

acredite la expedición de las correspondientes autorizaciones y por tanto la asignación de las citas requeridas con los especialistas en pediatría y nutrición a favor de la menor Luciana Maireth Leal Acosta, en aras de proteger sus derechos fundamentales a la vida y la salud. De la misma manera se tiene que el Director de Sanidad Ejército, el señor BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, a quien se le requirió durante el trámite del incidente adelantado -y quien como representante de la entidad tiene la obligación de cumplir lo que a esta se le ordene judicialmentese mostró renuente a informar sobre el cumplimiento de la sentencia y a pronunciarse 2 Entre otros. Ver folio 13 del expediente. 3 Folios 39 a 44. sobre el desacato que se le endilgó, hecho del cual se infiere que el mismo ha sido negligente frente al oportuno y efectivo cumplimiento de la orden de tutela impuesta por esta Corporación. Lo anterior quiere decir que el referido fue debidamente notificado de las decisiones tomadas por el Despacho en el trámite del incidente, y de las actuaciones adelantadas para procurar la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, lo cual evidencia que se le ha brindado total garantía del debido proceso al funcionario dentro del trámite incidental. (…) De esta manera, como quiera que se encuentra probada una responsabilidad subjetiva del mismo frente al incumplimiento de la orden de tutela impartida, la Sala considera pertinente imponerle a este como sanción por su desacato una multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente en favor del Tesoro Nacional - Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial, dado que el incumplimiento de la acción de tutela constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la menor Luciana Maireth Leal Acosta”. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 8 de mayo de 2017, el cual fue enviado a las siguientes direcciones4:  disanejc@ejercito.mil.co,  ayudadisana@ejercito.mil.co  juridicadisan@ejercito.mil.co  german.lopez@ejercito.mil.co

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director 4 Según constancia que obra a folio 25 del expediente. de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 17 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política,

estableció en su artículo 27, lo siguiente:

“Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo

hecho del incumplimiento…” 5 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite

tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al 5 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela7, sino además verificar la responsabilidad subjetiva8.

En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 17 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dispuso: “ (…) SEGUNDO: En consecuencia se ORDENA a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de un funcionario competente, y dentro del término de 48 horas siguiente a la notificación de la presente providencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a autorizar y asignar las citas correspondientes con los especialistas en pediatría y nutrición, a favor de la menor Luciana Maireth Leal Acosta, a fin de que se diagnostique en debida forma la patología que se deriva de su bajo peso, y se determine en la misma medida el estado de la hernia umbilical que presenta la niña y por tanto prestar el tratamiento adecuado para restablecer su salud”9. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, efectuada el 20 de abril de 2017 por la parte actora, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar personalmente al 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 7 Fase objetiva. 8 Fase subjetiva. 9 Folio 10. Brigadier General Germán López Guerrero, del contenido de la decisión, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara al respecto. Pese a que el referido fue efectivamente notificado, el término concedido venció

en silencio. De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela10, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, se reitera, la parte actora manifiesta que no se han asignado las citas correspondientes con los especialistas en pediatría y nutrición a favor de la menor Luciana Maireth Leal Acosta, a fin de que se le diagnostique en debida forma la patología que se deriva de su bajo peso y se determine el estado de su hernia umbilical. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte que el Brigadier General Germán López

Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, fue debidamente notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del 10 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. presente trámite incidental, a saber, del auto de 20 de abril de 2017 que dio apertura al incidente de desacato y de la providencia del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de diez (10) días de salario mínimo legal vigente. Procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada,

como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala modifique la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de diez (10) días de salario mínimo legal vigente, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de 17 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales de la menor Luciana Maireth Leal Acosta, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: Si bien el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no establece un mínimo para la multa a imponer dentro de un incidente de desacato, pues simplemente señala que aquella será “hasta de 20 salarios mínimos mensuales”, lo cierto es que la sanción consistente en multa de diez (10) días de salario mínimo legal vigente, no

resulta proporcional a la gravedad de la conducta, frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que el Brigadier General Germán López Guerrero no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Igualmente, advierte esta Corporación que en el sub examine la orden que se pretende hacer cumplir involucra los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una menor de edad. Tal y como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional11, los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, son sujetos de especial 11 Sentencia T-206/13, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio protección constitucional, lo que quiere decir que sus derechos, entre ellos la salud y la vida, tienen un carácter prevalente. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las sanciones impuestas no obstan para que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección12, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en providencia de 4 de mayo de 2017, al Brigadier General Germán López Guerrero - Director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en multa de diez (10) días de salario mínimo legal vigente para incrementarla a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 12 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. C.P. Alberto Yepes Barreiro. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero