CE-54001-23-33-000-2017-00168-01(6177-18)-2020

SUSTITUCIÓN PENSIONAL PAREJA DEL MISMO SEXO / DERECHO A LA

IGUALDAD DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS / RÉGIMEN

APLICABLE A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / PRESTACIONES A CARGO DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTARIO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Requisito de la convivencia / PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Compatibilidad […] Las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes a la fecha del deceso del causante (…) toda vez que este es el momento a partir del cual surge el derecho de los beneficiarios del pensionado […] [E]l señor (…) obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación en calidad de docente (en) diciembre de 2001 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…), motivo por el cual le resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988. Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa de la aplicación del régimen general de pensiones a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo de dicho Fondo que fue quien reconoció el derecho prestacional a favor del causante. […] [L]a sustitución pensional es una institución legal creada para brindar de protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones

económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido. Al respecto, la citada Ley 71 de 1988 recogió los derechos mínimos en materia de sustituciones pensionales en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las Entidades de Previsión Social del Sector Público en todos sus niveles. […] [E]n su artículo 3 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido. [E]l Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, precisó los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de la misma, la cuantía y porcentaje correspondiente de acuerdo al orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude. […] [S]i el compañero permanente pretende acceder a la sustitución pensional deberá acreditar su calidad, esto es, que hizo vida marital con el causante un año antes de su muerte y que dependía económicamente de él. Sobre el derecho a la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, la Sala de Subsección advierte que mediante sentencia de constitucionalidad C-336 de 2008 (…) la Corte

Constitucional (…) indicar que no existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. […] En ese orden de ideas (…) la Sala estima que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales por cuanto no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y la libertad de opción sexual se decidan por conformar una pareja homosexual como sucede en el caso en concreto. […] En cuanto a la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación, el ordinal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación.» […] [L]a pensión gracia sí es compatible con la pensión de jubilación por expresa disposición legal, de modo que es una excepción al artículo 128 de la Constitución Política que se extiende a los beneficiarios de la sustitución pensional pues no

existe norma que prescriba lo contrario, posición que ha sido consistente en esta Corporación en reiterada jurisprudencia. […]

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS

SEXUALMENTE DIVERSAS / DISCRIMINACIÓN / CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / GARANTÍA DE

NO REPETICIÓN / OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PREVENIR LAS GRAVES

VIOLACIONES DE LOS DDHH / GARANTÍA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS

[L]a Subsección considera que la sustitución pensional es un derecho que se causa constantemente, que no existe un término para solicitarlo y que para el caso resulta válida la respuesta de la testigo quien asegura que el demandante tenía temor de reclamar su derecho por el rechazo al ser una pareja homosexual, como efectivamente sucedió cuando el Fondo se negó a reconocerlo por el simple hecho de su condición sexual. […] [E]l Fondo interpretó mal la norma aplicable y con ello vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, libertad sexual y seguridad social (…) toda vez que, en lugar de estudiar si cumplía o no con los requisitos para acceder a la sustitución pensional pretendida decidió descartar su solicitud en razón a su condición sexual. […] [S]obre la evidente transgresión a los derechos fundamentales del demandante con sustento en un argumento manifiestamente inconstitucional y discriminatorio, la Subsección recuerda que el control de convencionalidad se creó en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el propósito de contar con un

instrumento efectivo para la defensa de los derechos y los principios democráticos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos, a los que resultan sujetas todas las autoridades de los estados que la ratifican, incluidos los jueces en cumplimiento del mandato constitucional de sometimiento al imperio de la Constitución y de la ley. En el ámbito del bloque de constitucionalidad, en el derecho colombiano se encuentran incorporadas las normas sobre derechos fundamentales y desde esa perspectiva en el contexto de la reparación integral a las víctimas, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 63.1. dispone la reparación integral. […] [L]a garantía de no repetición está conformada por las acciones orientadas a impedir que se vuelvan a realizar las conductas que afectaron los derechos de las víctimas, las cuales se deben adecuar a la magnitud y naturaleza de la ofensa. Igualmente, se ha establecido que tal garantía está relacionada con la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de los DDHH a través de medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan la protección de los derechos. En las garantías de no repetición, el Estado debe adoptar proyectos y programas que comprendan acciones afirmativas, económicas y políticas, cuando las violaciones graves y manifiestas a las normas Internacionales de Derechos Humanos ya se han consumado, con el fin de que las víctimas no vuelvan a sufrir estas violaciones. Estas medidas están encaminadas también a definitivamente modificar dispositivos y conductas que promuevan tales violaciones, al cese de los grupos armados ilegales, y al desarrollo de políticas de protección y promoción de los derechos humanos. [L]a

Sala de Subsección rechaza cualquier acto discriminatorio contra la población vulnerable LGTBI y particularmente la discriminación ejercida por la entidad demandada (…) por lo tanto, como garantía de no repetición a estos hechos, se ordenará a la entidad demandada que en un término no mayor a 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, capacite a sus empleados sobre diversidad sexual y protección de los derechos de la población LGTBI frente al acceso de los derechos pensionales. Lo anterior con el propósito de no incurrir nuevamente en los hechos que dieron origen al presente proceso, el cual dilata de forma flagrante la justicia al justificar la negativa a una sustitución pensional por una razón que claramente es inconstitucional y contraria al artículo 24 de la Convención. […] Lo expuesto en precedencia pone de manifiesto la necesidad de avanzar en la garantía de los derechos fundamentales de las personas sexualmente diversas, más aún cuando la misma Carta Política de 1991 estableció un régimen jurídico esencialmente inclusivo, en el cual debemos caber todos los habitantes del territorio nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 Decreto 1160 de 1989 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 24 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 63.1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., Dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00168-01(6177-18)

Actor: JORGE EDGAR RODRÍGUEZ SALAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS

Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL PAREJA DEL MISMO SEXO.

PERSPECTIVA DE GÉNERO. DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS

PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS. GARANTÍA DE NO REPETICIÓN ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 6 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El señor Jorge Edgar Rodríguez Salas, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la FIDUPREVISORA S.A. y al Municipio de San José de Cúcuta – Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta, el reconocimiento de las siguientes declaraciones

y condenas:

2. Pretensiones1

2. La nulidad del acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2013 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual

se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañero permanente del causante Manuel Rodolfo Álvarez quien en vida percibía una pensión de jubilación.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a las entidades

demandadas a lo siguiente: a. Reconocer y pagar la sustitución pensional a su favor de forma vitalicia en calidad de compañero permanente del señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla (q.e.p.d), cuya pensión se hizo efectiva a partir del 24 de agosto de 2003, en cuantía de $1.522.071.oo mensual. b. Pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 24 de agosto de 2003, fecha en la cual adquirió su condición de beneficiario, con el reajuste de Ley y los intereses hasta el día de hoy. c. Pagar los perjuicios morales ocasionados en razón a la negativa de reconocimiento pensional. d. Indexar los valores que se reconozcan desde el fallecimiento del causante hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

3. Fundamentos fácticos2

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

4. El causante de la pensión, Manuel Rodolfo Álvarez Portilla (q.e.p.d.), fue nombrado mediante Resolución No. 903 del 23 de abril de 1971 como docente en la Institución Educativa «Instituto de Enseñanza Medida Diversificada INEM José Eusebio Caro» de la ciudad de Cúcuta y luego, el 31 de julio de 1975, fue promovido a Director de ese Instituto a través de la Resolución No. 3041 de 1975.

5. El 4 de junio de 2001, el señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla solicitó la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien resolvió reconocerle la prestación social mediante Resolución No. 0993 del 10 de diciembre de 2001 en cuantía de $1.522. 071.oo, a partir del 20 de mayo de 2001.

6. El 13 de enero de 2003, el señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla presentó renuncia al cargo que fue aceptada desde el 17 de enero de 2003 mediante el Decreto 00268 del 3 de marzo de 2003 expedido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander. 1 Folio 2 a 5 del expediente. 2 Folios 5 a 6 del expediente.

7. El señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla sostuvo una relación sentimental con el demandante, Jorge Edgar Rodríguez Salas, por 14 años y 3 meses, desde diciembre de 1989.

8. El 24 de agosto de 2003, el señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla falleció después de una larga enfermedad, motivo por el cual el señor Jorge Edgar Rodríguez Salas solicitó la pensión de sobreviviente en calidad de compañero permanente.

9. Ante la petición anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de acto administrativo del 12 de diciembre de 2013, resolvió negar la sustitución pensional con sustento en que esta no resultaba procedente entre compañeros del mismo sexo. Además, no le indicó los recursos procedentes contra esa decisión.

10. El señor Jorge Edgar Rodríguez Salas dependía económicamente de su compañero permanente el fallecido Manuel Rodolfo Álvarez Portilla, y sufre del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, por consiguiente, es un sujeto de especial protección por el riesgo inminente de su muerte.

4. Normas violadas y concepto de violación3

11. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 5, 6, 7, 8, 9 y subsiguientes de la Constitución Política, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y normas que lo reglamentan, y los artículos 1, 2, 7, 12, 32 y 29 de

la Declaración Universal de Derechos Humanos.

12. Aunado a lo anterior, se alegó el desconocimiento de las sentencias C-336 de 2008, T-051 de 2010, T-860 de 2011 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia en el caso Duque vs Colombia del 26 de febrero de 2016 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

13. Como concepto de violación el demandante adujo, en primer lugar, que el acto administrativo reprochado no señaló los recursos procedentes según lo consagrado en el artículo 69 del CPACA, lo cual, afirma, invalidó la notificación, restó eficacia a la decisión y vulneró sus derechos de defensa y de contradicción.

14. Seguidamente, sostuvo que el acto administrativo demandado violó el régimen legal aplicable y el derecho que le asiste a la sustitución pensional porque

se abstuvo de analizar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, aplicable al caso, por tratarse de un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de su condición homosexual.

15. En ese sentido, advirtió que sí cumple con las exigencias de la norma arriba citada puesto que en su calidad de compañero permanente se encuentra dentro del primer grado de beneficiarios de dicha prestación social y está acreditado que sostuvo una relación sentimental y de convivencia con el causante por más de 14 años continuos anteriores a su muerte.

16. Congruente con lo anterior, expresó que CAJANAL mediante Resolución UGM 055933 del 17 de septiembre de 2012 le reconoció la pensión gracia como beneficiario del señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla y que esta no es incompatible con la pensión de jubilación requerida de conformidad con la 3 Folios 6 a 16 del expediente. jurisprudencia del Consejo de Estado.

17. Por otra parte, manifestó que el acto administrativo increpado transgredió las garantías constitucionales que le asisten a los compañeros permanentes del mismo sexo, en el entendido que la Corte Constitucional en sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008 y T-051 de 2008, reconoció que las parejas homosexuales tienen derecho a percibir la pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales y que no existe fundamento jurídico para obstaculizar el goce de esta prerrogativa imponiendo pruebas innecesarias relacionadas con la demostración de la convivencia.

18. Sumado a lo expuesto, resaltó que la decisión aquí discutida es eminentemente discriminatoria y le ha ocasionado graves perjuicios morales como sujeto de especial protección por cuanto ha tenido que soportar por 4 años la negativa de sus derechos, los señalamientos por su orientación sexual y los costos que ha implicado acudir a esta vía judicial.

19. Finalmente indicó que el medio de control presentado se encuentra exceptuado del término de caducidad por tratarse del derecho a la pensión como prestación periódica.

5. Contestación de la demanda

20. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 se opuso a las pretensiones y los hechos de la demanda y manifestó que se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso.

21. Como sustento de su posición explicó, de forma general, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con la Ley 100 de 1993, esto es, la calidad de beneficiario, tener más de 30 años y hacer vida marital con el causante durante un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento del causante.

22. Lo mismo sucedió en relación con la pensión post-mortem, precisó las exigencias contempladas en la Ley 91 de 1989, 12 de 1975, 71 de 1988 y los Decretos 3752 de 2003 y 3552 de 2008, pero no precisó las razones por las cuales negó la solicitud prestacional del demandante.

23. Formuló las excepciones de (i) vinculación del litisconsorte refiriéndose a la

Fiduprevisora S.A. por ser quien administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de San José de Cúcuta, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la entidad encargada de tramitar ni de pagar la prestación social requerida, (iii) prescripción relacionada con las mesadas causadas en los últimos tres años en caso que prosperen las pretensiones, y, (iv) genérica o innominada en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada.

24. El Municipio de San José de Cúcuta5 se opuso a la prosperidad del medio de control pues afirmó que no tiene injerencia alguna en la decisiones que adopta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ya que, en cumplimiento de la normatividad, no es más que un gestor en el trámite de la pensión solicitada.

25. De acuerdo con lo anterior, aseguró que ha cumplido con los fines esenciales del Estado, ha promovido la igualdad entre los administrados y ha garantizado los 4 Folios 69 a 86 del expediente. 5 Folios 91 a 96 del expediente. derechos laborales de sus empleados, especialmente los del magisterio quienes tienen un régimen especial administrado por el precitado Fondo.

26. Formuló las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto la entidad llamada a responder por el reconocimiento de la sustitución pensional que le fue negada al demandante no es la entidad territorial sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (ii) genérica referida a que se declare cualquier otra excepción que resulte probada.

6. Audiencia Inicial

27. El 24 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

celebró audiencia inicial6 en la que resolvió (i) declarar fallida la conciliación, (ii) declarar no probadas las excepciones previas formuladas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de vinculación al litisconsorte, toda vez que la Fiduprevisora S.A. y el Municipio de San José de Cúcuta ya se encuentran vinculadas al proceso y dentro de sus funciones está el reconocimiento de las prestaciones de sus afiliados, (ii) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de San José de Cúcuta porque a través de su Secretaría de Educación elabora y remite el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo, (iii) resolver la excepciones de prescripción y genérica en la sentencia, (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: « ¿Si hay lugar a declarar la nulidad del oficio del 12 de diciembre de 2013, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de cual le informó al accionante que su sustitución de la pensión de jubilación ha sido negada por la Fiduprevisora, ya que conforme a la ley 91 de 1989 y el Decreto 1160 de 1989 el Fondo no reconoce sustitución pensional a compañeros permanente del mismo sexo, y en consecuencia ordenarse el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor del señor Jorge Edgar Rodríguez Salas, a partir del 24 de agosto de 2003, no obstante que la Nación Ministerio de Educación -FOMAG y el Municipio de San José de Cúcuta se oponen a las

pretensiones de la demanda? »7 Destacado de la Sala.

28. Igualmente resolvió (v) dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente, y (vi) convocar a audiencia de pruebas luego de decretar las pedidas por las partes y otras de oficio.

7. La sentencia de primera instancia

29. El 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander8 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió (i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado, (ii) ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer la pensión de sobrevivientes al demandante, efectiva a partir del 25 de agosto de 2003, (iii) pagar las mesadas pensionales a partir del 6 de agosto de 2010 por prescripción trienal, (iv) absolver al Municipio de San José de Cúcuta, (v) negar las demás pretensiones de la demanda, y (vi) abstenerse de condenar en costas.

30. Como fundamento de la decisión, aseguró que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de las causales de nulidad de violación de las normas superiores y de falsa motivación al negarle al accionante la solicitud de sustitución pensional porque no existe una justificación jurídica para concluir que las personas del mismo sexo no tienen derecho a la sustitución pensional de su 6 Folios 139 a 143 del expediente 7 Folio 141v del expediente. 8 Folios 305 a 312 del expediente. pareja fallecida.

31. Al respecto, indicó que la decisión de la administración desconoció la

vinculatoriedad de las sentencias C-075 de 2007, C-521 de 2007 y C-366 de 2008 proferidas por la Corte Constitucional las cuales se encontraban vigentes a la fecha de ejecución del acto demandado y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y personas según lo dispuesto en los artículos 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

32. En esa línea de ideas, advirtió que en el proceso se encuentran acreditados los elementos necesarios para reconocerle el derecho a la sustitución pensional pretendida por el señor Jorge Edgar Rodríguez Salas puesto que de los testimonios recaudados (rendidos por los señores Maylia Rodríguez Salazar y Pedro Alfonso Suárez Suescún) y las declaraciones extra juicio (rendidas por los señores Francisco Alfredo Tarazona Montañez, Carmen Colombia Contreras Cáceres y del propio demandante) se logró demostrar que él era pareja del señor Manuel Rodolfo Álvarez Portilla desde el año 1988, vivían bajo un mismo techo en un apartamento de uno de los bloques del barrio Zulima de la ciudad de Cúcuta y asistían a eventos sociales y familiares por un periodo cercano a los 15 años, desde 1988 hasta el momento de la muerte del causante cuando lo acompañó en el sufrimiento de una enfermedad que lo obligó a recibir tratamiento de diálisis durante sus últimos años de vida.

33. Igualmente se probó, del material probatorio precitado, que el causante asumía los gastos económicos del señor Jorge Edgar Rodríguez Salas, quien no laboraba para la época, de modo que dependía económicamente del señor

Manuel Rodolfo Álvarez Portilla.

34. Por otra parte, señaló que el Municipio de San José de Cúcuta no es el llamado a responder por el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por los docentes puesto que, si bien el acto demandado fue proferido por la Secretaría de Educación Municipal, ello lo fue en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2831 de 2005 que le asigna a la entidad territorial el deber de recibir las solicitudes de los afiliados, sin embargo, es a la Nación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde su reconocimiento y pago, motivo por el cual resolvió negar las solicitudes respecto a esta parte procesal.

35. En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales decidió declarar la configuración de esta excepción en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 6 de agosto de 2010 en el entendido que la solicitud de sustitución pensional se presentó el 6 de julio de 2013 y la demanda solo se interpuso en el año 2017.

36. Por último, sobre los perjuicios morales solicitados sostuvo que no se encontraban probados en el proceso, en consecuencia, no accedió a estas pretensiones.

8. El recurso de apelación

37. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9 presentó recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia por los siguientes motivos:

38. La sustitución pensional se reconoce siempre y cuando se cumplan los 9 Folios 315 a 327 del expediente. requisitos legales, sin embargo, en el presente caso, el demandante no logró demostrar la convivencia requerida para acceder a ella, adicionalmente se

cuestiona por qué el interesado tardó 13 años en solicitarla.

39. El reconocimiento de la sustitución pensional al compañero o compañera permanente en relaciones homosexuales puede generar para el Fondo un desequilibrio financiero que impida la sostenibilidad económica del sistema porque ampliar la protección a estas personas es introducir una variante al orden de prelación establecido por la Ley.

40. El derecho a la igualdad no se encuentra afectado por el acto administrativo demandado toda vez que según la Corte Constitucional en sentencia SU-623 de 2001, la decisión de no incluir a grupos homosexuales como beneficiarios del sistema de seguridad social en pensiones no resulta violatoria de esa garantía fundamental pues la situación de marginación o de rechazo que generan estos grupos no significan la obligación estatal de compensarlos mediante la asignación de beneficios sociales.

41. El Fondo no interviene en el trámite del reconocimiento y pago de la prestación social pretendida, sino que es al Municipio de San José de Cúcuta a quien le corresponde su reconocimiento y a la Fiduprevisora S.A. su pago, de modo que está probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Entidad.

42. De acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política nadie puede recibir dos asignaciones del Tesoro Público y aunque algunos docentes estaban exceptuados de esta regla como el causante, lo cierto es que esta excepción no es aplicable a los beneficiarios de la sustitución pensional, teniendo en cuenta, además, que los recursos del Fondo son recursos públicos y que la causa de la sustitución son los mismos hechos tratándose de la pensión gracia y la pensión de jubilación: el fallecimiento del causante.

43. El docente fallecido estaba vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales y a la UGPP, de tal manera que se deben trasladar los recursos al FOMAG para que reconozca la prestación social requerida.

9. Alegatos de segunda instancia

44. La parte demandante señaló que los argumentos expuestos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el recurso de apelación no fueron objeto de controversia porque no los expresó en la contestación de la demanda, en la que solo se alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Entidad; tampoco en el acto administrativo reprochado donde no se indicaron las razones jurídicas para negar la solicitud de sustitución.

43. De igual forma, afirmó que es indiscutible la inconstitucionalidad del acto demandado porque negó el derecho con fundamento en razones discriminatorias relacionadas con su condición sexual.

44. Resaltó que cumple con los requisitos establecidos por el Decreto 1160 de 1989 para tener derecho a la sustitución pensional en calidad de compañero permanente como se demostró a partir de los testimonios rendidos en el proceso.

45. Reiteró que la pensión gracia reconocida por CAJANAL es compatible con la pensión requerida pues a pesar de provenir de la relación laboral, su objeto y naturaleza son totalmente distintas.

46. Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es responsable por el reconocimiento de la prestación pedida porque fue quien expidió el acto demandado y quien tiene a cargo dicha obligación teniendo en cuenta que el causante trabajó durante toda su vida laboral al servicio del Magisterio. 9.2. La parte demandada, guardó silencio como consta en folio 367 del

expediente. 10.Concepto del Ministerio Público

47. El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio de acuerdo con el informe secretarial visible en folio 367 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

48. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el r