CE-54001-23-33-000-2017-00202-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE PRUEBA QUE

ACREDITE PRESENTACIÓN DE LA PETICIÓN / INCUMPLIMIENTO DE CARGA PROBATORIA POR PARTE DEL ACTOR La Sala observa que el accionante no demostró que hubiera elevado las peticiones a las que hace referencia en el escrito de tutela, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional , la carga probatoria se encuentra, en principio, a cargo del demandante. Además, no demostró alguna situación de indefensión que permitiera deducir la imposibilidad de allegar las peticiones que presuntamente elevó ante las entidades demandadas. De este modo, tampoco es posible dar aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, como quiera que las afirmaciones realizadas por el accionante no fueron probadas en el proceso, de tal forma que resultaría desmedido emitir una orden constitucional basada simplemente en aseveraciones realizadas por el actor, según las cuales presuntamente se le vulneró su derecho fundamental de petición. Así las cosas, la prueba de la presentación de las peticiones le correspondía al accionante, quien no adjuntó el soporte documental que dé cuenta de ellas. Al no figurar esta prueba dentro del expediente, se observa que las afirmaciones del actor carecen de sustento, ya que si bien manifiesta haber solicitado dicha información ante la Segunda División de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional y ante la Fiscalía 54 Especial de Justicia Transicional, no allegó prueba documental que acredite la presentación de la solicitud, lo que se reafirma con lo dicho por las autoridades demandadas, quienes

sostienen que no recibieron las solicitudes a las que alude el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho de petición, sus características y los términos para ser resuelto, consultar la sentencia T-1160A de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, de la Corte Constitucional y la sentencia del 10 de octubre de 2016, exp. 25000-23-42-000-2016-03681-01, C. P.

Gabriel Valbuena Hernández, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00202-01(AC)

Actor: ÁNGEL ULISES CELY BARRETO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL

DE COLOMBIA, SEGUNDA DIVISIÓN DE LA TRIGÉSIMA BRIGADA DEL

EJÉRCITO NACIONAL Y FISCALÍA 54 ESPECIALIZADA DE JUSTICIA TRANSICIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la acción de tutela

de la referencia, en la que negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Manifiesta el accionante que se encuentra privado de la libertad desde hace más de diez años en el Complejo Carcelario de Cúcuta.

Indica que le solicitó a la Segunda División de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional, que le suministrara el documento que contiene el organigrama en el que presuntamente aparecen los nombres y frentes de los grupos de autodefensas que operaban en la ciudadela La Libertad, sector de la Unión Torcoroma y Aguas Calientes, en el departamento de Norte de Santander, durante el periodo de mayo a agosto de 2003. Afirma que su nombre no se encuentra en el referido organigrama, razón por la que considera que dicho documento es prueba indispensable para demostrar su inocencia en los delitos de concierto para delinquir, porte ilegal de armas, homicidio y conformación de grupos al margen de la ley, por los que fue condenado. Asevera que ha solicitado a la Fiscalía 54 Especializada de Justicia Transicional copia de las declaraciones de tres ex paramilitares que se aportaron como pruebas durante el juicio penal cursado en su contra. Resalta que en dos oportunidades ha solicitado dicha información a las accionadas, por intermedio de la Oficina Especial de Apoyo de Bucaramanga de la Defensoría Pública, con el objetivo de presentarlas en el recurso de revisión que pretende iniciar contra la sentencia que lo declaró culpable de los delitos referidos. Así mismo, expresa que al no haber sido posible obtener las declaraciones y el organigrama solicitados no se han encontrado acreditados los requisitos exigidos

1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Penal para la procedencia del referido recurso. Por último, sostiene que la Rama Judicial no acepta los errores de sus funcionarios judiciales, pues existen pruebas que demuestra su inocencia.

2. Fundamentos de la acción El accionante sostiene que las autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental de petición, al no dar respuesta de fondo a las solicitudes formuladas, ya que la información solicitada, según afirma, es indispensable para demostrar que no ha sido integrante de ningún grupo paramilitar, sino que por el contrario, fue víctima de desplazamiento forzado por parte de ellos, y de este modo, poder iniciar la acción de revisión del proceso penal que lo encontró culpable de varios delitos.

3. Pretensiones El señor Ángel Ulises Cely Barreto solicita que se tutele el derecho fundamental de petición y, como consecuencia de ello, se ordene a la Segunda División de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional que envíe el organigrama de los frentes y bloques que operaban en la ciudadela La Libertad, sector de la Unión Torcoroma y Aguas Calientes, en el departamento de Norte de Santander, durante el periodo de mayo a agosto de 2003, en los que presuntamente aparecen los nombres de quienes operaban los frentes paramilitares, y a la Fiscalía 54 Especializada de Justicia Transicional, remitir copia de las declaraciones de tres ex paramilitares que aportadas como pruebas durante el juicio penal cursado en su contra.

4. Pruebas relevantes Con la solicitud de tutela no se aportó ningún documento.

5. Oposición

5.1. Respuesta del Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Trigésima Brigada2 2 Folio 8 y 9 del expediente. En escrito de 27 de marzo de 20163, el comandante de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional solicitó la desvinculación del trámite constitucional, al considerar que no es posible establecer que el accionante haya presentado la petición a la que hace referencia en el escrito de tutela. Además, manifestó que si se comprobara la recepción de la solicitud, la información requerida por el actor no podría ser suministrada, ya que corresponde a documentos que se encuentran protegidos por reserva legal, de conformidad con los artículos 33 a 40 de la Ley 1621 de 2013, artículos 5, 6 10 a 14 del Decreto 857 de 2014 y artículos 24 y 25 de la Ley 1755 de 2015. Adujo que no vulneró el derecho de petición del accionante, por cuanto la información presuntamente solicitada es de reserva legal y la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para requerirla. 5.2. Respuesta de la Fiscalía 54 Especializada de Justicia Transicional En escrito de 24 de marzo de 2017, solicitó que la acción de tutela se declare improcedente, ya que no existe ninguna amenaza o vulneración al derecho de petición del accionante. Manifestó que consultada la base de datos interna de su despacho y el Sistema de Correspondencia ORFEO de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional, a la fecha no tiene pendiente dispensar respuesta a solicitudes presentadas por el accionante ante dicha entidad.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 30 marzo de 2017, negó la solicitud de tutela impetrada al considerar que las autoridades administrativas demandadas no vulneraron el derecho de petición del accionante ya que no allegó copia de las citadas peticiones, por lo que, en su sentir, “no existe ningún elemento de juicio, que permita vislumbrar la vulneración del derecho fundamental”4. 3 Folio 8 del cuaderno principal. 4 Folio 13 del cuaderno principal.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, visible en folio 16 del expediente, el actor indicó, en manuscrito, “apelo”, sobre el oficio Nº P2024 de 31 de marzo de 2017, en el que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander le notificó la providencia de primera instancia, por lo que dicha autoridad judicial procedió a dar trámite a la impugnación, sin que se observe sustentación posterior.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al juez constitucional de primera instancia al negar el amparo solicitado del derecho fundamental de petición, al considerar que no se allegó prueba que demuestre la presentación de

la solicitud por el actor.

3. El derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

La Corte Constitucional ha definido las reglas básicas que orientan el derecho de petición y los criterios que se deben tener en cuenta al aplicarse esta garantía fundamental. En la sentencia T-1160A de 20015, esa corporación judicial señaló: 5 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y

ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. ”6 . Mediante la sentencia T-1006 de 2001,7 la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: “j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;8 k) Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.9” El artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, establece los términos en los que debe resolverse las peticiones, incluyendo una posibilidad excepcional de resolver por fuera del mismo, lo cual debe ser informado por la autoridad antes del vencimiento del término señalando expresamente los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. La citada disposición establece: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria,

6 Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero. 7 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz. En sentencia T-476 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…”. 9 Corte Constitucional, Sentencia 249 de 2001, MP. José Gregorio Hernández Galindo. toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se

entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Sobre este último tópico, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha señalado: “La Administración, como las demás autoridades públicas, tiene el deber de servir a la comunidad y de hacer efectivos los derechos constitucionales y legales del ciudadano (Arts. 2 C.P. y 2 C.C.A.). Por ello, su posición frente al derecho de petición no es pasiva o de defensa, sino que se encuentra orientaba por un mandato de colaboración con el administrado, en orden a que éste pueda concretar los derechos que le concede el ordenamiento jurídico. En esa medida, la garantía del derecho de petición por parte de las autoridades públicas lleva implícitos deberes de facilitación y orientación del ciudadano, tanto en la recepción y trámite de las peticiones, como al momento de responder oportuna, de fondo y eficazmente (…) En su lugar, la entidad no competente para atender una petición debe remitirla a la autoridad que corresponda, lo que implica que deba revisar:

(i) si tiene o no competencia para responder; y (ii) en caso negativo, cuál es la entidad que tiene competencia para ello (concreción del mandato general de colaboración de la Administración). Ambos extremos del análisis, en cuanto necesarios para la protección y eficacia del derecho fundamental de petición, exigen de la respectiva entidad una ponderación seria y razonada como requisito previo a la activación del mecanismo de remisión por competencia. Y, para que la persona no quede sujeta a una discusión indefinida al interior del propio Estado sobre quién debe atender su petición, lo que también representaría una violación de este derecho fundamental (…) En este orden, la entidad que niega su competencia para tramitar una actuación administrativa no sólo debe remitirla a la autoridad competente para ello, sino que le asiste un deber especial de sustentación de esa decisión, de manera que, no tenga duda alguna de que el asunto escapa del ámbito de su competencia; por su parte, la entidad que recibe la actuación por remisión competencial de otra, tiene una carga especial de verificación seria y motivada y ante todo ab initio, sobre si tiene o no la competencia que se le imputa (…)”. Esta Corporación también se ha referido al derecho de petición, al indicar que “se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable a la solicitud presentada, lo que supone que las situaciones contrarias (…), son susceptibles de protección por el juez constitucional mediante fallo de tutela que ordene a la autoridad peticionada emitir una respuesta conforme a los lineamientos trazados”10. 10 Cfr., Sentencia del 10 de octubre de 2016. C. P. Gabriel Valbuena Hernández (exp. 2016-0368101). Así las cosas, existe un deber constitucional y legal ineludible de dar respuesta a las peticiones formuladas dentro de los términos arriba indicados, siendo procedente su excepción en los términos y condiciones que previó el legislador.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub examine, la parte actora solicita que se ordene a la Segunda División de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional que envíe el organigrama de los frentes y bloques que operaban en la ciudadela La Libertad, sector de la Unión Torcoroma y Aguas Calientes, en el departamento de Norte de Santander, durante el periodo de mayo a agosto de 2003, en los que presuntamente aparecen los nombres de quienes operaban los frentes paramilitares, y a la Fiscalía 54 Especializada de Justicia Transicional, remitir copia de las declaraciones de tres ex paramilitares que aportadas como pruebas durante el juicio penal cursado en su contra.

El juez constitucional de primera instancia en sentencia de 30 marzo de 2017, negó la solicitud deprecada al considerar que no existía dentro del expediente ningún elemento de juicio, que permitiera evidenciar que efectivamente el actor había presentado las referidas solicitudes. El despacho de la [Magistrado] Ponente, mediante auto de 2 de agosto de 2017, que obra en folio 36 del cuaderno de tutela, requirió al actor, por intermedio de la Dirección Jurídica del Complejo Penitenciario Metropolitano de San José de Cúcuta, para que aportara copia de las peticiones presentadas ante las autoridades administrativas demandadas, requerimiento que no fue atendido, dentro del término concedido.

La Sala observa que el accionante no demostró que hubiera elevado las peticiones a las que hace referencia en el escrito de tutela, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional11, la carga probatoria se encuentra, en principio, a cargo del demandante. Además, no demostró alguna situación de indefensión que permitiera deducir la imposibilidad de allegar las peticiones que presuntamente elevó ante las entidades demandadas. De este modo, tampoco es posible dar aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, como quiera que las afirmaciones realizadas por el accionante no fueron probadas en el proceso, de tal forma que resultaría 11 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. desmedido emitir una orden constitucional basada simplemente en aseveraciones realizadas por el actor, según las cuales presuntamente se le vulneró su derecho fundamental de petición. Así las cosas, la prueba de la presentación de las peticiones le correspondía al accionante, quien no adjuntó el soporte documental que dé cuenta de ellas. Al no figurar esta prueba dentro del expediente, se observa que las afirmaciones del actor carecen de sustento, ya que si bien manifiesta haber solicitado dicha información ante la Segunda División de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional y ante la Fiscalía 54 Especial de Justicia Transicional, no allegó prueba documental que acredite la presentación de la solicitud, lo que se reafirma con lo dicho por las autoridades demandadas, quienes sostienen que no recibieron las solicitudes a las que alude el actor.

En conclusión, se impone revocar la decisión impugnada de 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó el amparo constitucional solicitado, en tanto la acción de amparo resulta improcedente, con base en las razones expuestas en esta providencia. Por último, la Sala observa que la Secretaría General de manera inadvertida adjuntó el oficio Nº JCGB/738 de fecha 25 de agosto de 2017, visible en el folio 44 del expediente, que pertenece a la acción de tutela radicada bajo el Nº 11001031500020170203900 (actor Arley Leal Ramírez contra el Tribunal Administrativo del Tolima y otro), por lo que se ordenará su desglose.

5. Razón de la decisión La Sala revocará el fallo de primera instancia al considerar que el actor, a pesar de requerirlo, no aportó las peticiones presentadas ante las autoridades demandadas, por lo que debe declararse la improcedencia del amparo constitucional solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la acción de tutela promovida por Ángel Ulises Cely Barreto. En su lugar, DECLARÁSE LA IMPROCEDENCIA del amparo deprecado.

Segundo.- Por la Secretaría General del Consejo de Estado, DESGLÓSESE el oficio Nº JCGB/738 de fecha 25 de agosto de 2017, que obra en el folio 44, para

que se anexe al expediente de tutela Nº 11001031500020170203900 (actor: Arley Leal Ramírez contra el Tribunal Administrativo del Tolima y otro). Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA

Presidenta de la Sección Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero