CE-54001-23-33-000-2017-00224-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / MULTA /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE JUNTA MÉDICO LABORAL La Sala advierte, que la entidad accionada no ha cumplido con la orden de tutela de 19 de julio de 2017, debido a que pese a que se activó el servicio de salud al actor y se le ordenaron algunos estudios médicos, la Junta Médico Laboral no se ha realizado, cumpliéndose un total de casi diez meses sin cumplirse la orden que debió de efectuarse 48 horas después de notificada la orden de tutela. Pese a que el Director de Sanidad del Ejército remitió documentos de orden de estudios médicos, la Sala observa que respecto al último incidente de desacato no se han realizado avances sustanciales para el cumplimiento del fallo de tutela antes enunciado. En ese contexto, concluye la Sala que persiste el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, dado que el Director de Sanidad del Ejército no demostró el cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, por lo que continúa vulnerando los derechos fundamentales amparados a la actora. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, es procedente, sin embargo, la Sala procederá a instar al Tribunal a que en el presente caso ordene sanciones más graves si persiste el incumplimiento por parte de la demandada y el actor interpone otro incidente, debido a que es el segundo incidente de desacato que

presenta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00224-03(AC)A

Actor: YEISON ENRIQUE ARENAS GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que impuso sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General German López Guerrero, “con multa equivalente a 10 días de salario mínimo legal mensual vigente para el año en curso”.

ANTECEDENTES

1. De la solicitud de amparo y la sanción por desacato El señor Yeison Enrique Arenas Guerrero interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social toda vez que a la fecha de la presentación de la tutela, no se había brindado la prestación del servicio médico para las patologías que padece, ni la valoración por la junta Médico Laboral de retiro.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en fallo del 21 de abril de 2017, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Yeison Enrique Arenas Guerrero, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.090.435.529, por las razones

expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: en consecuencia, SE ORDENA al DIRECTOR DE

SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia a través de funcionario competente, proceda a practicar al señor Yeison Enrique Arenas Guerrero identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.090.435.529 el examen médico de retiro y a prestar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, sicológica y farmacéutica que requiera para su recuperación, en razón de su patología, así como la realización de la Junta Médico Laboral una vez se adelante el procedimiento necesario, para el cual deberá orientar al accionante a las diligencias propias para dicho fin.(…)” Dicha providencia fue impugnada y en fallo del 19 de julio de 2017, esta Sala, decidió: “1. Modificar el numeral segundo del fallo del 21 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, quedará así: “SEGUNDO: en consecuencia, SE ORDENA al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia a través de funcionarios competente, proceda a practicar al Señor Yeison Enrique Arenas Guerrero identificado con cédula 1.090.435.529 el examen médico de retiro y prestar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, psicológica y farmacéutica que requiera para su recuperación, en razón

de sus patologías, así como la realización de la Junta Médico Laboral una vez adelante el procedimiento necesario, para el cual deberá orientar al accionante en las diligencias propias para dicho fin.”

2. Ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar para que verifique el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en virtud de su función de vigilancia y control.

3. Confirmar en lo demás el fallo de tutela del 21 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. (…)”

2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2018, el actor promovió incidente de desacato al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había dado cumplimiento a la orden trascrita.

La Sala advierte que mediante auto de 19 de octubre de 2017, se revocó incidente de desacato en consulta interpuesto por el actor, por el mismo fallo de tutela.

3. Apertura del incidente En atención a solicitud de Yeison Enrique Arenas Guerrero, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto del 21 de febrero de 2018, vinculó al proceso al Director del Establecimiento de Sanidad Militar B.A.S.P.C No 30 Guasimales y corrió traslado al mencionado Director, al Director de Sanidad del

Ejército Nacional y al Director General de Sanidad Militar1. Mediante auto de 5 de marzo de 2018, el mencionado Tribunal vinculó al proceso al Establecimiento de Medicina Laboral de Segunda División en Bucaramanga, y corrió traslado para que se pronunciara en este proceso2.

4. Auto consultado En auto del 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander declaró el desacato de la orden de tutela por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero en consecuencia, resolvió3: “PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, y seguridad social del Señor YEISON ENRIQUE ARENAS GUERRERO identificado con Cedula (sic) de Ciudadanía No. 1.090.435.529. 1 Folio 18 2 Folio 29 3 Folios 35 a 38

SEGUNDO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General German López Guerrero con diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018, suma que deberá ser consignada a nombre de la Nación – Tesoro NacionalDTN Cauciones Efectivas, en la cuenta Nº 050-00118-9 del Banco Popular, conforme a la Circular DEAJC 17-51 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído.

TERCERO: DESVINCULAR del presente tramite (sic) incidental al Director del Establecimiento de Sanidad Militar B.A.S.P.C. No 30 “GUASIMALES”, al Director General de Sanidad Militar y a la Oficina Médica Laboral del Comando de la Segunda División, por las razones expuestas en este proveído. […]”

5. Intervención de la demandada Mediante memorial radicado por el Director de Sanidad del Ejército Nacional el 3

de abril de 2018, el accionado remitió al expediente como prueba de cumplimiento de la acción de tutela copia simple de orden de solicitud de concepto médico por alteración auditiva y papilosis de pene para el actor de 21 y 23 de marzo de 2018, con el fin de que se expidan los conceptos médicos definitivos para continuar con la Junta Médico Laboral. CONSIDERACIONES El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no.

Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Yeison Enrique Arenas Guerrero promovió incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 19 de julio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Del estudio del expediente, la Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social del señor Arenas Guerrero. Por tal motivo, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a practicar examen médico de retiro, prestar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, psicológica y farmacéutica, que requiriera el actor para su recuperación y la realización de la Junta Médico Laboral. El actor afirmó que a la fecha el Director de Sanidad del Ejército no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pese a que se realizó un incidente de desacato previamente, en el que se levantó la medida sancionatoria en contra de la accionada, mediante auto de 19 de octubre de 2017 expedido por esta Sala, porque la entidad de sanidad activó el sistema de salud al actor y ordenó la revisión de audiometría del accionante para continuar con la Junta Médico laboral. A su turno, el Director de Sanidad del Ejército mediante memorial remitido al expediente el 3 de abril de 2018, explicó que se le ordenó al actor solicitud de concepto médico para temas de audiometría y dermatología, con el fin de continuar con la Junta Médico Laboral definitiva, por lo que la sanción impuesta por el incidente de desacato en consulta, debe levantarse4. La Sala advierte, que la entidad accionada no ha cumplido con la orden de tutela

de 19 de julio de 2017, debido a que pese a que se activó el servicio de salud al actor y se le ordenaron algunos estudios médicos, la Junta Médico Laboral no se ha realizado, cumpliéndose un total de casi diez meses sin cumplirse la orden que debió de efectuarse 48 horas después de notificada la orden de tutela. Pese a que el Director de Sanidad del Ejército remitió documentos de orden de estudios médicos, la Sala observa que respecto al último incidente de desacato no se han realizado avances sustanciales para el cumplimiento del fallo de tutela antes enunciado. 4 Folios 45 a 47 En ese contexto, concluye la Sala que persiste el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, dado que el Director de Sanidad del Ejército no demostró el cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, por lo que continúa vulnerando los derechos fundamentales amparados a la actora. Las anteriores razones son suficientes para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, es procedente, sin embargo, la Sala procederá a instar al Tribunal a que en el presente caso ordene sanciones más graves si persiste el incumplimiento por parte de la demandada y el actor interpone otro incidente, debido a que es el segundo incidente de desacato que presenta. La Sala precisa que el Director de Sanidad del Ejército debe dar cumplimiento íntegro y efectivo al fallo de tutela de 19 de julio de 2017, proferido por esta Sala. En caso contrario, estará expuesta a la imposición de nuevas sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, a pesar de que se

cumpla con el aparte sancionatorio de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander.

2. INSTAR al Director de Sanidad del Ejército para que dé inmediato cumplimiento a la orden de tutela.

3. INSTAR al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que en el incidente de desacato que se resuelva, en adelante, proceda a establecer sanciones más gravosas en contra de la parte demandada, de acuerdo al artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.

4. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

5. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ