CE-54001-23-33-000-2017-00267-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE DEFENSA / AUTO DE VINCULACIÓN A INDAGACIÓN PRELIMINAR Y DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Ausencia de notificación personal La Sala encuentra justificado el reclamo del actor, toda vez que, conforme al material probatorio allegado al expediente constitucional, el Área de Talento Humano de la Policía Nacional, con el fin de vincular al [actor] a la indagación preliminar, llevado a cabo por Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN), a través de oficio de 23 de febrero de 2016, otorgó como dirección de notificación la escuela de carabineros de la provincia de Vélez, Santander, cuando por medio de la Resolución (…) de 14 de agosto de 2015 , el actor fue licenciado desde el 30 de septiembre del mismo año, como auxiliar de la policía del Segundo Contingente del año 2014, Curso 038 de la Escuela de Carabinero Provincia de Vélez, motivo por el cual esa no podía ser la dirección de notificación (…) Para la Sala es importante resaltar que dentro del proceso disciplinario adelantado contra el accionante no se evidencia ninguna actuación adicional después de que se libró el único oficio por parte de la entidad demandada, tendiente a lograr la efectiva notificación personal de la vinculación a la indagación preliminar, como medio principal que solo se puede dar por agotado después de haberse intentado por diferentes medios la realización de la notificación personal (…) Es decir, solo medió una comunicación para intentar la notificación personal para acudir a la notificación por edicto en la ciudad de

Bucaramanga, de la que por supuesto tampoco tuvo conocimiento el [actor] lo que conllevó, enseguida, la designación de un abogado de oficio, supuestamente para garantizar el debido proceso (…) Cabe mencionar, adicionalmente, que la defensa técnica llevada a cabo por el apoderado de oficio designado fue deficiente, dado que (…) no interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que sancionó al actor con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años, lo que configura una vulneración a las garantías ius fundamentales del debido proceso, defensa y contradicción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICOARTÍCULO 101 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 102 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 107 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICOARTÍCULO 150 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 181 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 161 - NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación del principio de contradicción y el derecho del investigado a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria a través de la notificación personal como medio principal, consultar, la sentencia C-555 de 2001,

M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00267-01(AC)

Actor: DIEGO ARMANDO PÉREZ MURILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE SANTANDER (DESAN) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación 1 presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró improcedente la acción de amparo, en tanto no encontró cumplido el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante relató que mediante acto disciplinario de 20 de febrero de 2016, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander

(DESAN), lo vinculó “a la investigación de tipo disciplinario” con radicado PDESAN-2015-111. Sostuvo que a través de oficio N° S-201 / CODIN-DESAM29 de 22 de febrero de 2016, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN), solicitó al jefe de la Oficina de Talento Humano que allegara

su situación administrativa y ubicación, sin embargo, adujo que mediante oficio Nº S -2016/ARTAH—DESAN de 23 de febrero de 2016, un intendente respondió que la dirección era en la vereda El Tun Tun finca Villa Elvia (Vélez, Santander) y que su teléfono era “77564004”, siendo una información errónea, ya que para la fecha el lugar de residencia y el teléfono suministrado no correspondían. Afirmó que sin que previamente se hubiera verificado la información suministrada para notificarlo, mediante acto administrativo de 5 de marzo de 2016, la referida oficina de control interno le nombró un apoderado de oficio para que lo representara en el proceso disciplinario. A su juicio, dicho procedimiento fue 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. arbitrario, inconstitucional, ilegal y vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Por último, aseveró que el proceso disciplinario finalizó con decisión administrativa de 10 de mayo de 2016, en la que se le impuso una sanción consistente en la destitución e inhabilidad general para el ejercicio de sus funciones públicas por el término de 10 años.

2. Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, al iniciar un proceso disciplinario en su contra sin agotar los requisitos de ley y reglamentarios, en tanto omitió verificar la información de contacto.

Afirmó que no conoció los antecedentes de la investigación, ni pudo participar dentro del proceso disciplinario iniciado en su contra, puesto que sólo se percató de la sanción impuesta hasta el 24 de enero de 2017, al consultar sus

antecedentes disciplinarios vía internet.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: que se declare RESPONSABLE al DEPARTAMENTO

DE POLICIA SANTANDER – OFICINA CONTROL

DISCIPLINARIO INTERNO, ubicada en la calle 20-52, del Barrio San Francisco de Bucaramanga (S.), teléfono 6458585, Correo E: desean.codin.@policía.gov.co, www.policía.gov.co, por violación al derecho fundamental constitucional del DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DE DEFENSA, y a todos los demás derechos fundamentales que de oficio se llegaren a tipificar por esa instancia judicial, en perjuicio de DIEGO ARMANDO PÉREZ MURILLO, mayor de edad, vecino y residente en esta ciudad e identificado con cédula de ciudadanía N° 1.090.493.372.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada, declarar la nulidad de todo lo actuado inclusive desde la decisión de fecha 20 de febrero de 2016, vista a folios 25, 26 y 27 del expediente, toda vez que se han violado flagrantemente los derechos incoados”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó copia del proceso disciplinario iniciado por la Oficina de

Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN).

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional de Santander (DESAN) Mediante escrito de 27 de abril de 2017, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN), indicó que en el

trascurso de la indagación preliminar se agotaron los medios necesarios para vincular al señor Diego Armando Pérez Murillo al trámite administrativo, en tanto solicitó a la Oficina de Talento Humano de la institución los datos de ubicación para notificarlo. Anotó que la referida oficina allegó documento en el que se informó que el actor tenía como dirección de ubicación la Vereda El Tun Tun finca Villa Elvia, la cual corresponde a la escuela de carabineros de la provincia de Vélez, Santander, por lo que la entidad procedió a realizar la notificación por edicto para la indagación preliminar, conforme al artículo 107 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, el tutelante no se presentó motivo por el cual mediante auto de 5 de marzo de 2016, se designó un defensor de oficio para que lo representara dentro del proceso, quien tomó posesión en la misma fecha y le fue notificado de la práctica de pruebas. Relató que una vez recepcionadas la pruebas procedió a realizar la valoración de las mismas, emitiendo pliego de cargos y citando a la audiencia disciplinaria a los señores Roger David Sánchez Ortega y a Diego Armando Pérez Murillo. Agregó que el despacho procedió con la actuación por el procedimiento verbal mediante auto de 22 de marzo de 2016, en la que endilgó al accionante como cargo único la vulneración del artículo 34, numeral 14, de la Ley 1015 de 2006 y procedió a notificar al apoderado designado. Por lo anterior, manifestó que no vulneró los derechos fundamentales del actor pues requirió a la oficina encargada de la información personal de la Policía Nacional para que el accionante participara dentro del proceso. En consecuencia,

solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela dado que el demandante tuvo otro medio de defensa como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Respuesta de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional A través de su director, la entidad expuso que en uso de sus facultades legales ejecutó el fallo de carácter disciplinario que destituyó al accionante y que no participó en el proceso de la investigación, razón por la cual mencionó que no vulneró los derechos fundamentales del actor y solicitó que la desvinculara del trámite tutelar.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 9 de mayo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Señaló que el actor contó con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto sancionatorio.

Asimismo, afirmó que el amparo constitucional tampoco resulta procedente como mecanismo transitorio, toda vez que el accionante no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Agregó que una sanción disciplinaria no implica en sí la existencia de un perjuicio irremediable. Manifestó que causó extrañeza para la Sala que el actor sólo conociera de la sanción impuesta de destitución e inhabilidad hasta el 24 de enero de 2017, al efectuar la consulta de sus antecedentes disciplinarios vía internet, cuando la referida sanción del 10 de mayo de 2016, quedó ejecutada mediante Resolución

N° 0331 de 8 de junio del mismo año, por lo que manifestó que el accionante pretende reabrir un debate jurídico respecto de decisiones que hacen parte exclusivamente del ámbito de competencia de los jueces administrativos.

7. Escrito de impugnación Dentro del término consagrado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó el fallo de primera instancia e indicó que si bien existía un medio de control para controvertir el acto administrativo que le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por 10 años, para él fue imposible ejercerlo toda vez que nunca conoció de la existencia del proceso al no haberse surtido la correspondiente notificación.

Afirmó que no conoció de la sanción dado que no pertenecía a la institución, pues desde el 30 de septiembre de 2015 fue retirado del servicio por haber culminado el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, como auxiliar de policía. Señaló que no pretende “reabrir un debate procesal ni utilizar este mecanismo de defensa para revivir términos”, sino, por el contrario, requiere que se garanticen sus derechos de defensa y contradicción y que se decrete la nulidad del fallo disciplinario. Por último, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se decretara la nulidad de las actuaciones adelantadas por la Policía Nacional que culminaron con la decisión administrativa que lo sancionó con la destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por 10 años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el literal c, del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado al declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el actor no acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años o, si por el contrario, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN), vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del accionante.

3. El debido proceso administrativo El artículo 29 de la Constitución Política establece que, “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…)” La Corte Constitucional ha definido por jurisprudencia el debido proceso como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o

administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Este derecho fundamental es aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y puede ser protegido cuando se encuentre amenazado o sea vulnerado por parte de una autoridad pública o de un particular, a través de la acción de tutela.”2 Así mismo señaló como elementos importantes del debido proceso “(i) la garantía de acceso a la justicia en libertad e igualdad de condiciones; (ii) la garantía de juez natural; (iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de imparcialidad; entre otras garantías”3. Esa misma corporación se ha referido específicamente, al debido proceso administrativo, al indicar que “se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las 2 Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 3 Sentencia T-1082 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”4. En la sentencia C-555 de 20015, el Tribunal Constitucional estudió la expresión “se comunicará” que se encuentra en el inciso 2 del artículo 80 de la Ley 200 de 1995, relativa a la notificación personal y en subsidio a la notificación por edicto de

la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, en la que declaró la exequibilidad condicionada “bajo el entendido que se refiere a la notificación personal y en subsidio a la notificación por edicto, cuando a pesar de las diligencias pertinentes, de las cuales se dejará constancia secretarial en el expediente, no se haya podido notificar personalmente”. En la referida sentencia se indicó: “Se pregunta la Corte si la disposición que ahora analiza, cuando prescribe que “iniciada la investigación preliminar o la investigación disciplinaria se comunicará al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y de defensa”, resulta ser suficiente garantía de los derechos que pretende proteger. Y al anterior interrogante responde negativamente, si se entiende que la expresión comunicará, se refiere a cualquier medio apto para hacer saber la decisión al interesado, y no a la notificación personal como medio específico de comunicación de las decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario. En efecto, resulta evidente que la simple comunicación del auto que inicia la investigación preliminar, cuando ésta tiene lugar, o de lo contrario del auto que inicia la investigación disciplinaria, en manera alguna garantiza al disciplinado la posibilidad de concurrir al trámite para solicitar pruebas, controvertir las aducidas, y en general ejercer su derecho de defensa en estos estadios procesales, toda vez que, como se dijo claramente en la Sentencia anteriormente citada, las normas del Código Disciplinario Único no señalan de manera precisa la forma en la cual deben realizarse las “simples comunicaciones”, por lo cual no se asegura que sean efectivamente conocidas, ni que el contenido de las decisiones que pretenden “comunicar” pueda ser controvertido.

Tampoco dichas normas indican cuándo han de producirse dichas comunicaciones, ni a partir de qué fecha deben entenderse surtidas. Tratándose además, de hacer saber a los interesados el contenido de providencias que son las primeras que se dictan dentro del proceso disciplinario (la que inicia la investigación preliminar cuando la hay, o la que inicia la investigación disciplinaria en caso contrario), resulta imprescindible que las mismas sean comunicadas a través del 4 Sentencia T-1082 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra principal mecanismo de publicidad de la decisiones que se adoptan dentro de este procedimiento, cual es la notificación personal, la cual sólo puede ser reemplazada por la notificación por edicto cuando se evidencia la imposibilidad de ser llevada a cabo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del C.D.U. En efecto, abundante jurisprudencia, que fue resumida en la Sentencia C925 de 1999, corrobora que por regla general, las primeras decisiones que vinculan a las personas a un procedimiento judicial o administrativo, deben serles notificadas en forma personal”. Como lo expuso la Corte Constitucional para que las decisiones dentro de un proceso disciplinario sean conocidas por los interesados, es necesario que su comunicación se surta a través de la notificación personal como mecanismo principal, la cual solo podrá ser reemplazada por la notificación por edicto cuando a pesar de haber realizado todas las actuaciones necesarias para lograr la notificación personal, la misma no se pudiera llevar a cabo. Ahora bien, los artículos 101, 102 y 107 de la Ley 734 de 2002, por la cual se

expide el Código Disciplinario Único, en relación con la notificación personal de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo, señala: “Artículo 101. Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. Artículo 102. Notificación por medios de comunicación electrónicos. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente. Artículo 107. Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término

de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior”. En conclusión, para proteger las garantías fundamentales de los interesados dentro de un proceso disciplinario, es imperativa la notificación personal de la primera actuación que da cuenta del inicio de la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, razón por la cual solo procede la notificación por edicto de manera supletoria ante la imposibilidad de la notificación personal. 4.Estudio y solución del caso concreto 4.1. Aspectos relevantes del proceso disciplinario adelantado en contra del accionante El demandante solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario que inició en su contra la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía de Santander (DESAN), que finalizó con decisión de 10 de mayo de 2016, en la que se sancionó al señor Diego Armando Pérez Murillo, quien fungió como auxiliar de policía bachiller, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años. Revisado el expediente de tutela, al que se allegaron copias de las diligencias del trámite disciplinario, la Sala observa que mediante auto de 24 de septiembre de 20156, la Oficina de Control Disciplinario Interno de Santander (DESAN), dio apertura a la indagación preliminar Nº P-DESAN-2015-111 contra de los funcionarios Roger David Sánchez y Carlos Andrés Torres Ovalle, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, por lo que ordenó notificar a los

referidos señores. Así mismo, dispuso que se practicara declaración jurada al accionante para el esclarecimiento de los hechos. A folio 181 del expediente de tutela, obra la declaración jurada que rindió el auxiliar de policía Diego Armando Pérez Murillo el 28 de septiembre de 2015, sobre los hechos objeto de investigación. Dicha diligencia se realizó con el fin de 6 Folios 176 a 178 del expediente de tutela. adelantar la investigación disciplinaria de primera instancia, en la que el accionante indicó: “Me llamo o identifico como quedo escrito anteriormente, Residente en las instalaciones de la policía del municipio de Galas Santander, Natural de Cúcuta - Norte de Santander, edad 19 años; estado civil, soltero, grado de estudios Bachiller; profesión u oficio actualmente me encuentro prestando servicio militar obligatorio en la Policía Nacional como auxiliar de policía con un tiempo de servicio de 16 meses. (…) PREGUNTADO: Mediante informe Nº 295 de fecha 18 de agosto de 2015 el señor Intendente CARLOS ANDRES TORRES OVALLE pone en conocimiento del señor comandante del segundo distrito de policía DESAN, que para el día 02 de julio en horas de la madrugada el PT SANCHEZ ORTEGA ROGER DAVID le dio la orden al señor AP CABEZA OLIVERO MARLON JOHAN quien estaba haciendo primer turno que sacara una de las pimpinas de gasolina que se encontraba en las instalaciones de la alcaldía municipal que era del combustible suministrado para la estación y se la llevara hasta donde se encontraba parqueado el vehículo de su propiedad, en tal sentido

sírvase hacer al despacho un relato claro y detallado de todo cuando sepa y le conste en relación con los hechos. CONTESTO: Para ese tiempo el PT SANCHEZ estaba de permiso, terminó de jugar futbol y estaba tomando, después como a las 12:40 de la noche se fue para la casa de él y en ese llamo al AP CABEZA preguntándole que si había una tienda donde vendieran gaseosa y que le llevara una pimpina de gasolina de las que estaban en la alcaldía, entonces mi compañero le compró la gaseosa y yo entré y saqué la pimpina porque él me pidió el favor y de ahí me dijo que le cuidara un momento en la estación para llevarle la pimpina a Sánchez hasta la casa, quiero decir que antes de esos él nos tenía amenazados con dañarnos la conducta que él era el que nos maneja el folio (…)” Mediante auto de 20 de febrero de 20167, la entidad accionada ordenó vincular a la indagación preliminar al accionante, decisión en la que se precisó que la notificación debía hacerse de manera personal y por escrito al accionante, motivo por el cual, a través de oficio Nº S-2016 / CODIN DESAN 29 de 22 de febrero de 20168, el departamento de Policía de Santander solicitó al jefe de Área de Talento Humano de la Policía Nacional, la situación administrativa y el lugar de ubicación personal de los presuntos sujetos disciplinables. 7 Folio 195 a 197 ibídem. 8 Folio 198 ibíd. La referida oficina mediante oficio Nº S-2016 / ARTAH-DESAN 29 de 23 de

febrero de 20169, informó que la dirección de ubicación era la Vereda El Tun Tun finca Villa Elvia (Vélez, Santander) y manifestó que: “la dirección suministrada (…) en el sistema SIATH corresponde a la escuela de carabineros de la provincia de Vélez, así como el número de teléfono, no habiéndose sido aportada otra dirección al momento de su licenciamiento” (negrillas de la Sala) Sin ninguna otra actuación para intentar la notificación personal, mediante edicto la oficina accionada ubicada en la ciudad de Bucaramanga dispuso notificar al accionante, cuya fijación fue el 23 de febrero de 201610, desfijado el 26 del mismo mes y año. Por medio de escrito de 5 de marzo de 201611, el jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN), en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso, nombró apoderado de oficio para que representara al señor Pérez Murillo durante el proceso disciplinario, cumpliendo con lo establecido en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002, (“por la cual se expide el Código Disciplinario Único”)12, toda vez que fue imposible notificarlo personalmente ya que había cumplido el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio. El 10 de mayo de 2016, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de Santander (DESAN), en audiencia verbal pública dentro de la investigación disciplinaria con radicado Nº DESAN-2016-26, profirió fallo disciplinario de primera instancia en el que resolvió declarar probados los cargos disciplinarios endilgados, responsabilizando disciplinariamente al señor Pérez

Murillo y, en consecuencia, ordenó: 9 Folio 199 ibíd. 10 Folio 200 ibíd. 11 Folio 201 ibíd. 12 “Artículo 91. Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado. Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código. El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado. Enterado de la vinculación el investigado, y su defensor si lo tuviere, tendrá la obligación procesal de señalar la dirección en la cual recibirán las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella. La omisión de tal deber implicará que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida”. “ARTÍCULO TERCERO: Declarar probados los cargos disciplinarios endilgados y responsabilizar disciplinariamente a los señores (…) y AP (L) DIEGO ARMANDO PÉREZ MURILLO identificado con cédula de ciudadanía Nº 1090493372 expedida en Cúcuta (Norte de

Santander), por haberse establecido a través de la presente actuación que infringió la Ley 1015 de 2006, en su artículo 34 FALTAS GRAVISIMAS, numeral 14 a título de DOLO, conforme quedó expuesto en la parte motiva y considerativa de esta audiencia.

ARTÍCULO CUARTO: Imponer en PRIMERA INSTANCIA el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD general para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años a los señores (…) AP (L) DIEGO ARMANDO PÉREZ MURILLO identificado con cédula de ciudadanía Nº 1090493372 expedida en Cúcuta (Norte de Santander), y demás condiciones civiles y personales ya conocidas en autos”13.

En la misma providencia se le concedió el uso de la palabra al apoderado de oficio designado, quien manifestó: “no presento recurso de apelación en tanto no he podido comunicarme con los investigados en aras que me aporten elementos que me permitan desvirtuar lo endilgado por el despacho”. Así las cosas, la Sala procede a resolver el problema jurídico, circunscribiendo el estudio a determinar, si contrario a lo decidido por el juez de primera instancia, i) la acción de tutela es procedente y ii) si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción del accionante, al no agotar las actuaciones necesarias para lograr de manera preferente la notificación personal en el proceso disciplinario iniciado en su contra. 4.2. Estudio de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dilucidado con los medios probatorios allegados al expediente y

a lo manifestado por el actor, sea lo primero indicar, que la acción de tutela es procedente toda vez que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, en tant