CE-54001-23-33-000-2017-00286-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUCIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a actora pudo acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para controvertir las Resoluciones Nros. (...), mediante la cual el municipio de Cúcuta la reubicó en el nivel salarial 2BE del escalafón docente; (...) en la que se resolvió el recurso de apelación presentado por la demandante; (...) en el que la secretaria de despacho del Área de Dirección Educativa del municipio de Cúcuta reconoce los efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2016 y la (...) en la que la CNSC, al resolver la apelación contra la Resolución Nro. 1962 de 2016, la confirmó, actos administrativos que definieron una situación jurídica concreta a la demandante y que son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso administrativa. De otra parte, la accionante manifiesta que existe de un perjuicio irremediable, toda vez que su IBL se puede ver afectado al momento de liquidar su pensión. Sin embargo, esta Sección considera que es situación per se no constituye urgencia o amenaza en la que tenga intervenir de manera inmediata el juez constitucional, pues dicha afirmación es una mera eventualidad que se puede ver afectada por diferentes circunstancias, además de que tal circunstancia puede ser motivo de estudio del

juez ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 1075 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de subsidiariedad, ver la sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional. En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-394 de 2016, M.P.

Gloria Stella Ortiz Delgado, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00286-01(AC)

Actor: LEDY YASMIN ORTIZ FLÓREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, ALCALDÍA

MUNICIPAL DE CÚCUTA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CÚCUTA Y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1

presentada por el apoderado judicial de la accionante, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, que declaró la improcedencia en razón a que cuenta con otro medio de defensa judicial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

La demandante afirma que se desempeña como docente en carrera después de haber superado un concurso de méritos, “dentro del sistema general de participación”2, por lo que su vínculo se concretó mediante Decreto 0445 de 7 de diciembre de 2005, para prestar servicios como docente del Colegio Gremios Unidos del Municipio de Cúcuta. Indica que de acuerdo Resolución Nº 00773 de 11 de mayo de 2007, fue escalafonada en la categoría 2AE. Sostiene que, de conformidad con la convocatoria realizada mediante Decreto 1757 de 2015, participó en la evaluación para ascenso y reubicación salarial, pero que posterior a su inscripción, recibió el título de maestría en gestión de la tecnología educativa otorgado por la Universidad de Santander. Relata que el 21 de julio de 2016, solicitó de acuerdo con lo establecido en la Resolución Nº 19499 de 26 de noviembre de 2015, tener en cuenta el mencionado título para ascender al escalafón docente 3A, el cual se allegó con anterioridad a los resultados resultados de las pruebas ICFES, pues “dicha prueba fue publicada el día 25 de julio de 2016 dentro del término establecido por parte del decreto 1075 de 2015 en su artículo 2.4.1.4.4.2.”3

Anota que la anterior petición la reiteró el 17 de agosto de 2016, lo que puso en conocimiento del Viceministro de Educación Prescolar, Básica y Media. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2 Folio 1 del cuaderno de tutela. 3 Ibídem. Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta realizó la publicación de los resultados de la convocatoria, sin tener en cuenta su solicitud. Agrega que, posteriormente, en escrito de 25 de agosto de 2016, dicha entidad resolvió de manera desfavorable su petición, con sustento en el artículo 2.4.1.4.3.34 del Decreto 1075 de 2015, lo que en su sentir, no le es aplicable, en razón a que si bien se inscribió para el grado escalafón 2BE, lo cierto es que “al momento de realizar la inscripción no contaba con el título de maestría”5. Resalta que en escrito de 20 de septiembre de 2016, el Ministerio de Educación Nacional respondió una solicitud que se le remitió bajo radicado 2016-ER-155425, en la que se afirma que el plazo a respetarse sobre el ascenso es lo establecido en el artículo 2.4.1.4.4.2 de Decreto 1075 de 2015, es decir, que “el docente inscrito para reubicación salarial y que acredite título de maestría durante los tiempos establecidos por el decreto 1075 de 2015, podrá ser ascendido en el escalafón docente, siempre y cuando haya aprobado la ECDF2015”6.

Por último, afirma que la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta mediante Resolución Nº 1962 de 2 de septiembre de 2016, la reubicó en el nivel salarial 2BE del escalafón docente. En consecuencia, relata que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, pero que la mencionada secretaria no repuso su decisión, y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), al resolver la alzada, confirmó la decisión.

2. Fundamentos de la acción La accionante considera que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, lo que llevo a desconocer los principios de la función pública y de favorabilidad, pues en su sentir, el Decreto 1075 de 2015, es claro en indicar el procedimiento a seguir por parte de los docentes que pretenden ser reubicados o aumentados salarialmente en el escalafón docente, por lo que se debió tener en cuenta su título de maestría para quedar mejor ubicada. 4 El docente o directivo docente que aspira a ser reubicado o a ser ascendido realizará la inscripción respectiva dentro del término previsto en la convocatoria, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la misma. Deberá señalar en la inscripción el grado y nivel al que aspira a ser reubicado o ascendido. Una vez efectuada la inscripción no podrá ser modificada. 5 Folio 2 del cuaderno de tutela. 6 Folio 3 Ibíd..

Asimismo, sostiene que el Ministerio de Educación Nacional dejó clara su postura al indicar que “los aspirantes podrán allegar documental que no reposara en su

Historia Laboral y que hubieran adquirido con posterioridad a la inscripción, se allegara conforme lo previsto con anterioridad en la cual indica que la podrá allegar durante los 15 días siguientes a la publicación de la lista de candidatos es decir de la publicación de las Icfes”7, lo cual realizó al momento de allegar el diploma de la maestría.

3. Pretensiones La señora Ledy Yasmín Ortiz Flórez formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos anteriormente relacionados, solicito al señor Juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi mandante, lo siguiente.

TUTELA los derechos fundamentales deprecados y como consecuencia de ello lo siguiente:

1. Que se deje sin efectos las Resoluciones 1962 del 2 de septiembre de 2016, por la cual se realiza la reubicación a NIVEL SALARIAL 2BE

2. En su lugar se obligue a la SECRETARÍA DE EDUACIÓN a emitir nueva Resolución motivada en donde mi cliente sea escalafonada a

3.A.

3. Dejar sin efectos la resolución 2618 del 28 de octubre de 2016 por la cual resuelve el recurso de reposición por parte de la secretaria de educación municipal.

4. Dejar sin efectos la resolución 3144 del 21 de Noviembre de 2016 por la cual modifica el artículo 3 de la resolución 1962 del 2 de septiembre de 2016 y otorga efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2016.

5. Dejar sin efecto la resolución Nº CNSC-20172000000275 del 10 del 01 de 2017 por la cual resuelve el recurso de reposición, y en su defecto

sea obligada la entidad a emitir una nueva Resolución por medio de la cual resuelve el recurso de apelación bajo los parámetros legales descritos en este escrito de tutela.

Como consecuencia a lo anterior:

1. Se tutelen los derechos vulnerados y como consecuencia se ordene a

la entidad NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNMUNICIPIO SAN JOSE DE CÚCUTASECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Y CNSC, emanar nueva resolución en la cual se otorgue el ascenso SALARIAL ESCALAFON DOCENTE a 3A con ocasión al título de Magister otorgado por la Universidad de Santander UDES.

2. Que dicho reconocimiento se realice con efectos fiscales desde el 01 de ENERO DE 2016 es decir con reliqudiación de la totalidad del componente salarial y prestacional devengado por mi cliente desde la fecha indicada con la diferencia que deriva del nuevo escalafón. 7 Folio 7 Ibídem.

3. Que conforme a lo establecido en el DECRETO 2591 DE 1991 en su ARTÍCULO 25-. Indemnizaciones y costas; se condene en costas a las entidades accionadas por actuar de forma arbitraria y en contra de lo ordenado por los decretos reglamentarios de la materia, así como hacer caso omiso al pronunciamiento emanado por el Ministerio de

Educación Nacional”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos relevantes:  Copia de la Resolución Nº 19499 de 26 de diciembre de 2015.  Copia de la petición 21 de julio de 2016, en la que solicita que se tenga en cuenta el título de maestría.

 Copia del Oficio de 27 de julio de 2016, emanado de la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta, en el que se indicó que se elevó consulta ante el Ministerio de Educación Nacional.  Copia de la reiteración de la petición de ascenso a grado 3A ante la Secretaría Municipal de Cúcuta.  Copia del Oficio de 25 de agosto de 2016, mediante la cual se negó el ascenso.  Copia de la respuesta del Ministerio de Educación Nacional de 20 de septiembre de 2016.  Copia de la Resolución Nº 1962 de 2 de septiembre de 2016.  Copia del recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra de la Resolución Nº 1962 de 2 de septiembre de 2016.  Copia de la Resolución Nº 2618 de 28 de octubre de 2016.  Copia de la Resolución Nº 3144 de 21 de noviembre de 2016.  Copia de la Resolución Nº 20172000000275 de 10 de enero de 2017, por medio de la cual la CNSC, confirma el no ascenso a escalafón 3A.

5. Oposición 5.1. Respuesta de Ministerio de Educación Nacional En escrito de 9 de mayo de 2017, el asesor jurídico pide que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo o, en su defecto, que se desvincule a esa cartera ministerial por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Resalta, frente a la falta de legitimación por pasiva, que en virtud del Decreto 1757 de 2015, las entidades territoriales certificadas en educación son quienes ostentan

la competencia y responsabilidad de verificar los requisitos para ascenso o reubicación y para expedir los actos administrativos correspondientes. Por otra parte, sostiene que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial como son los mecanismos de control consagrados en el título III de la Ley 1437 de 2011, con los cuales puede atacar los actos administrativos demandados en la acción de la referencia. Igualmente, agrega que el artículo 230 de la misma norma, consagra las medidas cautelares como herramientas jurídicas necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Resalta que la actora pretende la nulidad de unos actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Por consiguiente, considera que no se evidencian los estándares mínimos para considerar la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que la tutela es improcedente. 5.2. Respuesta del Área de Dirección Educativa Municipal de Cúcuta En memorial de 9 de mayo de 2017, la secretaria de despacho pide que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, con sustento en lo siguiente: Afirma que la demandante se inscribió para reubicación nivel salarial 2B y, por lo dispuesto en el artículo 2.4.1.4.3.3 del Decreto 1075 de 2015, no se puede modificar la aspiración a la opción de ascenso, toda vez que estas opciones son excluyentes. Señala que la actora interpuso los recursos ordinarios contra la Resolución Nº 1962 del 2 de septiembre de 2016, cuyas decisiones en las dos instancias fueron

desfavorables a sus intereses, en razón a que inscribió en la convocatoria para la evaluación diagnostico-formativa para reubicación nivel salarial, mas no para ascenso. Anota que lo solicitado por la accionante en la acción de tutela frente al ascenso al grado 3, con ocasión de haber presentado los documentos que le acreditaban el título de maestría antes de que se publicaron los resultados de la evaluación se debe denegar, pues la actora aplicó para reubicación nivel salarial y no para ascenso. 5.3. Respuesta de la Alcaldía Municipal de Cúcuta En escrito de 9 de mayo de 2017, el apoderado judicial de la entidad territorial solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el mencionado mecanismo constitucional solo procede contra actos administrativos de carácter particular cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable, lo que no se demostró en el asunto de la referencia. Agrega que la demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, como medida preventiva, puede solicitar la suspensión del acto administrativo atacado. 5.4. Respuesta de la CNSC En memorial de 10 de mayo de 2017, el asesor jurídico de la entidad pide que se desvincule o, en su defecto, niegue las pretensiones de la accionante, por inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales. Manifiesta que la demandante busca corregir el error en el que incurrió al momento de la inscripción, pues en el aplicativo señaló que participaba para el ascenso a grado 3, sin percatarse que no cumplía con el requisito para ello. Por

consiguiente, considera que las actuaciones administrativas que se realizaron como consecuencia de sus peticiones y recursos, garantizaron el debido proceso. Sostiene que la decisión adoptada al momento de resolver el recurso de apelación presentada por la accionante, correspondió al estudio de las pruebas acreditadas dentro del mismo, garantizando el debido proceso.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 17 de mayo de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Afirma que de las actuaciones realizadas por la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta y la CNSC, no se desprende vulneración de algún derecho fundamental, toda vez que tuvo la posibilidad de interponer los recursos de ley, obteniendo una respuesta oportuna y que resolvió de fondo sus inquietudes. Sostiene que el cuestionamiento de la legalidad de los actos administrativos atacados no procede como mecanismo principal, pues la actora cuenta con otros mecanismos judiciales para controvertirlos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, cuenta con las medidas cautelares y de urgencia, que permiten una protección pronta o inmediata. Por último, resalta que la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio, toda vez que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la demandante impugnó la anterior decisión, con sustento en lo siguiente: Indica que la Corte Constitucional en sentencia SU-617 de 20138, resaltó que la

acción de tutela procede de manera excepcional contra los actos administrativos dictados en el trámite de los concursos de mérito. Por consiguiente, la decisión impugnada debió analizar el sustento jurídico de los actos administrativos que expidieron las entidades administrativas accionadas, pues en su sentir, el criterio aplicado al momento de la expedición es irrazonable. Anota que el marco de evaluación no exige como requisito para ser reubicado o ascendido en el escalafón docente un documento soporte de inscripción a la evaluación, solo son requisitos indispensables los establecidos en el artículo 2.4.1.4.1.2 de Decreto 1075 de 2015, por lo que no le asiste razón a las entidades accionadas de negar el aumento salarial 3A. Finalmente, señala que no puede ser sometida a los tiempos que se demora un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, cercenándole la posibilidad de mejorar el ingreso base de liquidación (IBL), lo que mejoraría su pensión y que configura un perjuicio irremediable. 8 M.P.: Nelson Pinilla Pinilla

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y literal c del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si se debe confirmar la sentencia impugnada

que declaró la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la demandante contaba con otro medio de defensa judicial idóneo o, en su defecto, se debe conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, en razón a que los actos administrativos atacados se dictaron bajo una interpretación errada del Decreto 1075 de 2015.

3. La subsidiariedad y la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo

principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”9, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado10. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo11 u ordenar que el mismo no se ejecute12, mientras se surte el respectivo proceso. En efecto, en la sentencia SU-394 de 201613 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable y precisó lo siguiente: “(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la 9 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008.

10 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 11 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 12 Artículo 8° ibídem. 13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de 28 de julio de 2016. medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de

juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.” Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 200314, reiterada por las sentencias T-451 de 201015 y T-956 de 201116, se expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Y en jurisprudencia más reciente, la Corte concluyó sobre el tema que: “En síntesis, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra los actos administrativos, por cuanto existen en la jurisdicción de lo 14 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

15 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. contencioso administrativo los medios de control y las medidas cautelares que se presumen idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos reclamados. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido que procede excepcionalmente la tutela para controlar la actuación de la Administración, cuando sea necesario evitar un perjuicio irremediable17”. (Destacado fuera de texto) Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 201418, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA), ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 17 Sentencia T-427 de 2015, M. P. Mauricio González Cuervo. 18 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. El artículo 231 de la misma normatividad, contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Así

mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib.

4. Solución del caso concreto Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que la accionante afirma que la decisión de primera instancia debió realizar un estudio a los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados y que el hecho de no poder mejorar su IBL le desmejoraría su pensión, lo que se constituye en un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la sentencia impugnada declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que la accionante no superó el requisito de subsidiariedad, pues existe otro medio de defensa judicial. En el presente asunto, la Sala estima que la actora pudo acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para controvertir las Resoluciones Nº 1962 de 2 de septiembre de 2016, mediante la cual el municipio de Cúcuta la reubicó en el nivel salarial 2BE del escalafón docente; 2618 de 28 de octubre de 2016, en la que se resolvió el recurso de apelación presentado por la demandante; 3144 de 21 de noviembre de

2016, en el que la secretaria de despacho del Área de Dirección Educativa del municipio de Cúcuta reconoce los efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2016 y la 201720000000275 de 10 de enero de 2017, en la que la CNSC, al resolver la apelación contra la Resolución Nº 1962 de 2016, la confirmó, actos administrativos que definieron una situación jurídica concreta a la demandante y que son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso administrativa. De otra parte, la accionante manifiesta que existe de un perjuicio irremediable, toda vez que su IBL se puede ver afectado al momento de liquidar su pensión. Sin embargo, esta Sección considera que es situación per se no constituye urgencia o amenaza en la que tenga intervenir de manera inmediata el juez constitucional, pues dicha afirmación es una mera eventualidad que se puede ver afectada por diferentes circunstancias, además de que tal circunstancia puede ser motivo de estudio del juez ordinario. La Corte Constitucional ha manifestado en relación al perjuicio irremediable, que “éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una ame