CE-54001-23-33-000-2017-00353-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / REPARACIÓN DIRECTA - Medio de control para dirimir conflictos de carácter económico o contractual / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a jurisprudencia constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la acción de tutela resulta ser improcedente para dirimir conflictos de naturaleza económica o que carezcan de trascendencia constitucional, es decir, no puede entenderse la acción de tutela como un mecanismo expedito de solución de conflictos de carácter económico o contractual, ya que para esta clase de controversias existen en el ordenamiento jurídico las respectivas acciones y recursos judiciales que deben tramitarse en jurisdicción distinta a la constitucional. (…). En consecuencia, los únicos casos en que excepcionalmente la acción de tutela pueda llegar a desatar pretensiones y conflictos de tipo económico o contractual, es porque consecuencialmente concurre la defensa de una garantía fundamental, de manera que, para lograr su efectiva protección, el juez de tutela debe definir aquellas controversias. Así las cosas, la Sala observa que la actora tiene a su alcance el medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del C.P.A.C.A., en el que puede poner de presente todos los argumentos que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no ha sido utilizado por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia y negligencia del solicitante. (…). Así las cosas, la

Sala precisa que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se agotaron los mecanismos judiciales establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos. Conforme a lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 140

NOTA DE RELATORÍA: En relación a la improcedencia de la acción, cuando no se agotaron los mecanismos judiciales establecidos en el proceso ordinario, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de marzo de 2011, exp. T-175, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia de 3 de septiembre de 1998, exp. T-470, M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa; sentencia 20 de enero de 2005, exp. T-015 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia de 5 de marzo de 2010, exp. T-155 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sentencia T-449 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 5 de septiembre de 2011, exp. T-650 de 2011, M.P.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para llegar a desatar pretensiones y conflictos de tipo económico o contractual, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 2016-01429-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00353-01(AC)

Actor: SANDRA LILIANA LUNA SUÁREZ Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 5 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander1, que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora SANDRA LILIANA LUNA SUÁREZ en representación de su hijo el menor de 18 años FABRICIO MUÑOZ LUNA, instauró acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de que trata el artículo 44 de la Constitución Política2, que considera vulnerados por la NACIÓN - MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORES - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MIGRACIÓN COLOMBIA3.

I.2.- Hechos 1 En adelante Tribunal.

2 “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 3 En adelante UAEMC. Señaló que, tuvo una relación sentimental con el señor Luis Carlos Muñoz, de la cual nació su hijo Fabricio Muñoz Luna, pero aquel negó ser el padre biológico del menor de 18 años, por lo que se vio obligada a iniciar un proceso de impugnación de la paternidad el cual le correspondió resolver al Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de San José de Cúcuta, que ordenó registrar a Fabricio como hijo del señor Muñoz, conforme a las pruebas de ADN que arrojaron una probabilidad de parentesco del 99.99%. Manifestó que, en el acta de conciliación judicial de 24 de noviembre de 2016, del

Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de San José de Cúcuta4, se declaró […] declarar que la patria potestad del menor FABRICIO MUÑOZ LUNA, queda en cabeza de ambos padres, pudiendo ella representarlo en su ausencia igualmente le da el permiso correspondiente para sacarlo del país, sin más trámites, la custodia y cuidados personales queda a cargo de su progenitora SANDRA LILIANA LUNA SUÁREZ; en lo que respecta a las visitas el padre podrá llevarlo consigo, quedando abiertas las mismas. […]”. Indicó que, su hijo menor de 18 años Fabricio es un buen estudiante y deportista, quien se ha destacado en el patinaje y ha ganado varias competencias en diferentes ciudades como Bucaramanga, Pamplona, Cartagena y Santa Marta, razón por la que decidió llevarlo a un viaje a México. Sostuvo que, el 11 de mayo de 2017, cuando se disponían a realizar el mencionado viaje a México, al pasar por las oficinas de Migración Colombia presentó el acta de conciliación judicial como prueba del permiso de salida del menor ante uno de sus funcionarios, quien le manifestó que dicho documento no era suficiente para que su hijo Fabricio Muñoz Luna saliera del país, pues debía 4 Folio 18 del expediente. comunicarse con el señor Luis Carlos Muñoz para que él autorizara dicha salida, la cual fue negada. Por lo anterior, sostuvo que, al no permitírsele la salida del país a su hijo, se le ocasionaron perjuicios económicos derivados de haber cancelado con anterioridad los pasajes de avión y la reserva del hotel en el que se iba a hospedar con sus

hijos Luciana Galvis, Fabricio Muñoz Luna y la madrina de él, la señora Rosa Margarita Bolado Galvis. Afirmó que, debido a lo anterior se le causaron perjuicios materiales por más de $3’000.000.oo, debido al actuar de la UAEMC, como consta en las certificaciones expedidas por la oficina de Turismo Caribes Tours International. I.3.- Pretensiones La actora solicitó que se le protejan los derechos fundamentales de que trata el artículo 44 de la Constitución Política a su hijo el menor de 18 años Fabricio Muñoz Luna y, como consecuencia de ello, se le ordene a la UAEMC la devolución de los gastos de viaje representados en $3’000.000.oo en los que incurrió, al no haberle permitido al menor la salida del país. I.4.- Defensa La UAEMC, solicitó que se declaré improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que su actuación estuvo ajustada a derecho y la actora no demostró un perjuicio irremediable. Manifestó que, el 11 de mayo de 2017, en virtud de su facultad de control migratorio, decidió negarle la salida al menor de 18 años Fabricio Muñoz Luna, por cuanto en el acta de conciliación judicial presentada por la actora como documento que autorizaba la salida del país de su hijo menor, se evidenció que pese a que la patria potestad se encontraba en cabeza de ambos padres, dicho documento no indicaba claramente a cuál de los dos le correspondía otorgar el permiso de salida del mismo. Como consecuencia de lo anterior, explicó que, actuó conforme a los parámetros legales y reglamentarios, toda vez que es necesario que cuando uno de los padres

vaya a salir del país con su hijo menor de 18 años debe presentar obligatoriamente el permiso de salida del otro, lo cual no ocurrió en el presente caso. Sostuvo que, la acción de tutela es de carácter subsidiario por lo que la actora no puede pretender a través de la presente solicitud de amparo el resarcimiento del supuesto daño causado, si puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para tal fin. Indicó que, la actora solo pretende la indemnización de los perjuicios que, a su juicio, le causo la UAEMC sin que se evidencie la vulneración de derecho fundamental alguno.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 5 de junio de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado por la actora.

Manifestó que, las obligaciones de índole económica no son susceptibles de ser perseguidas por medio de la acción de tutela, por lo que la accionante tiene a su disposición las vías judiciales ordinarias para solicitar la devolución por parte de la UAEMC de los gastos de viaje representados en $3’000.000.oo. Sostuvo que, el 1o. de junio de 2017, realizó una diligencia de ampliación de los hechos de tutela, en la que la actora puso de presente que realizó su viaje a México, junto con su familia, los días 22 al 26 de mayo de 2017, debido a una certificación que le expidió el Juez Cuarto de Familia de Cúcuta. Conforme a lo anterior, concluyó que, no se le negó al menor el disfrute del referido viaje como tampoco se le vulneraron sus derechos fundamentales.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora solicitó que se dicte una nueva sentencia en la que se le amparen los derechos fundamentales de su hijo menor de 18 años Fabricio Muñoz Luna.

Manifestó que, la UAEMC actuó de manera arbitraria al desconocer la orden de un Juez de la República, máxime si permitió la salida de otro menor de 18 años, Camilo Daza, que se encontraba en las mismas condiciones que su hijo, el cual viajó el 11 de mayo de 2017, lo que, a su juicio, quiere decir que los funcionarios de la UAEMC que estaban en turno ese día incurrieron en “el delito de prevaricato por omisión”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso la señora SANDRA LILIANA LUNA SUÁREZ en representación de su hijo menor de 18 años, FABRICIO MUÑOZ LUNA, instauró acción de tutela contra la UAEMC, por considerar que vulneró los derechos fundamentales del menor dispuestos en el artículo 44 de la Constitución Política, con ocasión a que no le permitió la salida del país el día 11 de mayo de 2017, lo

que, a su juicio, la perjudicó económicamente por la pérdida del vuelo y el dinero pagado por las reservas del hotel. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, mediante sentencia de 5 de junio de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado por considerar que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para obtener el amparo de sus pretensiones, esto es, la devolución por parte de la UAEMC de los gastos de viaje representados en $3’000.000.oo. Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien insisten que la actuación de la UAEMC vulnera los derechos fundamentales de su hijo menor de 18 años Fabricio Muñoz Luna. La Sala vislumbra que el presente asunto se contrae a resolver si la accionante cuenta o no con otro medio de defensa judicial, tal y como lo manifestó el Tribuanl. En el sub examine la pretensión de la actora va dirigida únicamente a la reparación de los supuestos perjuicios económicos que le causó la UAEMC, al negarle la salida del país a su hijo menor de 18 años Fabricio Muñoz Luna, por lo que solicita la devolución por parte de la entidad de los gastos de viaje representados en $3’000.000.oo. La Sala advierte que según lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene como propósito la defensa inmediata de derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso por particulares, razón por la cual el

mecanismo constitucional es procedente cuando como pretensión principal exponga la defensa de derechos fundamentales y la vulneración o amenaza sea actual e inminente. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones5 que la acción de tutela resulta ser improcedente para dirimir conflictos de naturaleza económica o que carezcan de trascendencia constitucional, es decir, no puede entenderse la acción de tutela como un mecanismo expedito de solución de conflictos de carácter económico o contractual, ya que para esta clase de controversias existen en el ordenamiento jurídico las respectivas acciones y recursos judiciales que deben tramitarse en jurisdicción distinta a la constitucional. 5 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-470 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-015 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-155 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-449 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-650 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia T-606 de 2000, consideró lo siguiente: “ […] Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho [...], cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su

trámite y resolución. A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos […]”6. En consecuencia, los únicos casos en que excepcionalmente la acción de tutela pueda llegar a desatar pretensiones y conflictos de tipo económico o contractual, es porque consecuencialmente concurre la defensa de una garantía fundamental, de manera que, para lograr su efectiva protección, el juez de tutela debe definir aquellas controversias7. Así las cosas, la Sala observa que la actora tiene a su alcance el medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del C.P.A.C.A., en el que puede poner de presente todos los argumentos que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no ha sido utilizado por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia y negligencia del solicitante. En efecto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la 6 Sentencia T-606 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 7 En ese mismo sentido, la Sala ya se pronunció en sentencia de 23 de febrero de 2017, Exp. nro. 2016-01429-01, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el Legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero solo para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»8

(Subrayas y negrillas fuera del texto). Así las cosas, la Sala precisa que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se agotaron los mecanismos judiciales establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos. Conforme a lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia impugnada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 8 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 17 de agosto de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO