CE-54001-23-33-000-2017-00357-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / HECHO SUPERADO - La situación de vulneración al derecho de petición fue superada con la respuesta otorgada por la accionada en este proceso / DERECHO DE PETICIÓN - Solicitud de reconstrucción de historia laboral para efectos pensionales [S]e concluye que el Ministerio de Salud y de la Protección Social brindó una respuesta efectiva al derecho de petición del accionante, de forma clara, congruente y de acuerdo a lo solicitado, toda vez que la entidad demandada se refirió a la expedición de los formatos de certificación laboral y de salario, además de la calidad de supernumerario bajo la cual fue contratado el [actor] para la prestación de sus servicios a favor del extinto ISS. Sin embargo, dicha respuesta se produjo con ocasión a la interposición de la acción de tutela, incluso, al fallo de tutela de primera instancia, motivo por el cual será confirmado. Sin embargo, la Sala considera que en el asunto bajo examen se presenta la figura de la carencia actual de objeto al tener en cuenta que la situación de vulneración o amenaza del derecho fundamental de petición fue superada con la respuesta otorgada por la accionada en el presente proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÌCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho de petición ver: Corte Constitucional, sentencia del 27 de julio de 2006, exp. T-587 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. Respecto al hecho superado, ver: Corte Constitucional, sentencia del 24 de enero de 2008, exp. T-045, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00357-01(AC)

Actor: EDUARDO PANCHA JAIMES Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la Coordinadora (E) Grupo de Administración de Entidades Liquidadas – Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social, contra la sentencia del 1º de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Decisión N° 3, la cual dentro del trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del Señor Eduardo Pancha Jaimes, identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 19.100.094 de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia, SE ORDENA al Coordinador del Grupo de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta a la petición de entrega de certificados salariales de fecha 07 de Abril de 2017, recibida por esa entidad el día 10 de abril del mismo año” ANTECEDENTES El 22 de mayo de 2017 el señor EDUARDO PANCHA JAIMES, actuando en

nombre propio, instauró acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al considerar vulnerados sus derechos a la dignidad humana, petición, seguridad social y mínimo vital.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela a tenor literal son las siguientes: “1. Ordenar al Ministerio de Salud y de la Protección Social, en cabeza de la Coordinación del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas, Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social a DILIGENCIAR Y EXPEDIR los respectivos formatos de historia laboral, bajo todas las modalidades expuestas en la circular conjunta No. 13 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; necesario para realizar los trámites pertinentes a la reconstrucción de historia laboral citada en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de la presente sentencia.

2. Recurrir al Ministerio de Salud y de la Protección Social para que evite eludir la obligación acaecida en razón de la obligación laboral constitucionalmente exigible, producto de la actividad laboral ejercida como Supernumerario durante los periodos relacionados desde 05 de marzo de 1990 hasta el día 28 de septiembre de 1995; a sabiendas de que el NO RECONOCIMIENTO del mismo violentará una serie de derechos fundamentales ya relacionados.

3. Recurrir al Ministerio de Salud y de la Protección Social, en cabeza de la Coordinación del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas, Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social para que evite eludir la obligación acaecida en razón de la

obligación de conservar y administrar diligente y adecuadamente los archivos correspondientes y si es el caso, al no encontrar soportes que confirmen la relación laboral existente, que inicie la reconstrucción del expediente donde reposaba mi información laboral, tomando como base las pruebas que anexo en la presente Acción, adoptando una decisión definitiva de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo; bajo los términos de la Sentencia de la Corte Constitucional No. T592/13 en su Parte Resolutiva Número Segunda.

4. Se compulsen copias del presente proceso de tutela a la Procuraduría General de la Nación para efectos de la investigación disciplinaria que pueda desprenderse de la conducta omisiva, bajo los términos de la Sentencia de la Corte Constitucional No. T-464/92 en su

Parte Resolutiva Número Cuarta.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostiene el señor Eduardo Pancha Jaimes, que trabajó como médico general grado 36 en el Instituto de Seguros Sociales –Seccional Antioquia, en el periodo comprendido entre el 28 de julio de 1982 y el 18 de diciembre de 1988; y en el Instituto de Seguros Sociales de Norte de Santander entre el 5 de marzo de 1990 y el 28 de septiembre de 1995, en igual calidad de médico general grado 36, contratado bajo la figura de supernumerario.

Afirma que el cargo que ocupó (en las Secciones Antioquia y Norte de Santander), contaba con todos los derechos prestacionales y laborales establecidos por la ley.

2.2. El 10 de abril de 2017 radicó derecho de petición ante la Coordinación del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas – Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social, solicitando que fueran diligenciados y expedidos los formatos de historia laboral, de acuerdo a las modalidades de la Circular N° 13 del Ministerio de Hacienda, información necesaria para realizar la reconstrucción de su historia laboral. 2.3. Que transcurridos 20 días hábiles después de radicada la solicitud, la entidad no había dado respuesta alguna, y que con esta omisión era imposible radicar su solicitud pensional, poniendo en peligro sus derechos pensionales y los relacionados con la seguridad social. 2.4 El Ministerio de Salud y de la Protección Social en cabeza de su Dirección Jurídica es la competente para certificar los tiempos en los formatos correspondientes, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales fue liquidado y el Patrimonio Autónomo de Liquidación del ISS no tiene facultad legal ni constitucional para ello.

3. Fundamentos de la acción Considera el actor que con la omisión en dar respuesta a la solicitud que radicó ante el Ministerio de Trabajo y de la Protección Social en cabeza de la Coordinación del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas – Dirección Jurídica, se vulnera su derecho fundamental de petición.

Agrega que la acción de tutela es procedente para la protección del derecho fundamental de petición, ya que de acuerdo a la jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional, no dispone de otro medio de defensa judicial para su protección.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del

Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 22 de mayo de 2017 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar la decisión al interesado y comunicar el ejercicio de la acción de tutela al Coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social y al defensor del pueblo (fl. 25). 4.2 El Ministerio de Salud y Protección Social, en escrito del 5 de junio de 2017, esto es, presentado con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia –fechado el 1º de junio de 2017–, dio respuesta a la acción de tutela pidiendo que se declare el hecho superado, toda vez que dio respuesta a la solicitud formulada por el actor mediante el Oficio No. 201711101091501 del 5 de junio de 2017 (fl. 33-68).

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Decisión Oral N° 3 en sentencia del 1º de junio de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Eduardo Pancha Jaimes, para lo cual, ordenó al Coordinador del Grupo de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social que le diera respuesta a su petición, relacionada con la entrega de certificados salariales.

Consideró que el núcleo esencial del derecho de petición contempla una resolución pronta y oportuna de la cuestión que se pide, así como su debida notificación, y que en este caso, habían transcurridos más de 15 días hábiles sin que la entidad emitiera una respuesta oportuna, de fondo y precisa al actor. Precisó además, que las peticiones de documentos y de información deben ser

resueltas dentro de un término máximo de 10 días y que en ese orden de ideas debido a que la parte interesada había solicitado la expedición de unos certificados relacionados con su historia laboral, la Oficina Coordinadora de Entidades Liquidadas había vulnerado flagrantemente el derecho fundamental de petición del actor desconociendo los plazos legales y las reglas jurisprudenciales en la materia.

6. Impugnación La Coordinadora (E) del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas – Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social, impugnó la decisión de primera instancia. Para fundamentar su inconformidad, señaló que: 6.1. El Ministerio de Salud y de la Protección Social dio respuesta a la acción de tutela de la referencia mediante Oficio N° 201711101065161 de 05 de junio de 2017, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sostuvo que la entidad guardó silencio, y que por ello se dieron por ciertas las afirmaciones hechas por el actor. 6.2. Que en el escrito de contestación a la tutela, pidió que se declarara el hecho superado, porque mediante el Oficio 201711101071501 del 5 de junio de 2017, dio respuesta de fondo y de manera completa a la petición del señor Eduardo Pancha Jaimes, remitiendo la certificación de información laboral N° 852 de 5 de junio de 2017 del tiempo laborado en el extinto ISS, información disponible extraída de los archivos magnéticos pertenecientes al extinto ISS y enviada a la dirección de notificaciones indicada por el actor en el derecho de petición. 6.3. En la contestación brindada por la entidad al derecho de petición formulado

por el señor Eduardo Pancha Jaimes, le fueron señalados, más no certificados, los periodos en los que prestó servicios en calidad de supernumerario en el extinto ISS. En dicha respuesta se realizó un recuento normativo que explica que su vinculación como supernumerario en forma ocasional, fue anterior al fallo de la inexequibilidad de esa figura de contratación laboral por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de agosto 19 de 1998, por lo que, sólo a partir del 19 de agosto de 1998 a las personas vinculadas como supernumerarios se les reconocieron las prestaciones de ley, debido a que los fallo en este sentido sólo producen efectos hacía futuro. 6.4. Los nombramientos del actor en calidad de supernumerario, efectuados con anterioridad al 19 de agosto de 1998 no generan reconocimiento de prestaciones sociales ni aportes a la seguridad social por parte del empleador, por consiguiente no era posible la expedición de la certificación de los servicios prestados como supernumerario en el ISS ya liquidado. 6.5. Que de acuerdo al contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad, la competencia para la tramitación de las certificaciones laborales y formatos tipo CLEB correspondientes a ex servidores públicos del ISS de las Empresas Sociales del Estado escindidas, le correspondía la resolución de estos asuntos al P.A.R.I.S.S. EN LIQUIDACIÓN, por lo cual una vez remitido el respectivo proyecto de respuesta se procedió a la firma por parte del Coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas, y posteriormente enviado al lugar de residencia del actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Aspecto previo En el escrito radicado por la autoridad accionada, por intermedio de la Coordinadora (E) del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas – Dirección Jurídica, se sostiene que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta la respuesta a la acción de tutela de la referencia, contendida en el Oficio N° 201711101065161 de 05 de junio de 2017, y que por tal motivo, sostuvo que la entidad guardó silencio, y dio por ciertas las afirmaciones hechas por el actor.

Al respecto, estima la Sala que se debe precisar, que la respuesta a la acción de tutela fue radicada por la accionada el 5 de junio de 2017, es decir, con posterioridad a la fecha del fallo de primera instancia – del 1º de junio de 2017–, de allí que las afirmaciones que hizo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se encontraran ajustadas a la realidad procesal.

3. Problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de impugnación,

presentado por la Coordinadora (E) del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas – Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social, 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". le corresponde a la Sala determinar si existe una vulneración actual del derecho fundamental de petición del señor Eduardo Pancha Jaimes.

4. Del derecho de petición 4.1. El derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, ha sido concebido por la doctrina como “…un derecho queantes que otra funciónfacilita la expresión de las personas en su relación con un determinado poder constituido”2 y, particularmente en su relación con el Estado de Derecho, es “…una de esas formas de vinculación entre el poder público y los particulares, para que estos ejerzan control y fiscalización sobre el Estado”3. 4.2 Este derecho tiene un núcleo esencial complejo que se integra por la facultad (i) que tiene una persona de presentar peticiones respetuosas, en interés general o particular, ante las autoridades y también ante organizaciones privadas, previa reglamentación del legislador y los deberes correlativos del sujeto pasivo de

(ii) recibir la petición, (iii) evitar tomar represalias por su ejercicio, (iv) otorgar una

“respuesta material”, (v) dentro del plazo dispuesto legalmente, y (vi); poner en conocimiento del peticionario la respuesta o pronunciamiento de la administración siendo notificada en debida forma; en el mismo sentido la Corte Constitucional ha señalado que la respuesta emitida debe ser clara, oportuna y congruente con lo solicitado. Así las cosas, resulta pertinente señalar que el derecho a presentar solicitudes respetuosas ante entidades públicas o particulares, es determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, teniendo en cuenta que mediante este se garantiza la efectivización de otros derechos de igual rango constitucional, entre los que se cuentan la información, participación política y libertad de expresión. Su núcleo esencial reside entonces en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a las diferentes autoridades si las mismas no resuelven o en su defecto se reservan para ellas el sentido de sus decisiones. 2 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Naturaleza jurídica del derecho de petición. En: Derecho público. Biblioteca Jurídica Diké – Universidad Pontificia Bolivariana, 2012. p. 115. 3 Ibíd., p. 174. 4.3. No obstante, debe tenerse en cuenta que la respuesta no implica aceptación de lo solicitado, por lo que una respuesta negativa, el señalamiento del procedimiento administrativo que se debe seguir o, la relación de documentos que se deben aportar para efectos de estudiar la procedencia de la solicitud, en ningún caso implica vulneración del derecho fundamental de petición. En otras palabras, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la

petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; pues se considera efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo pedido4.

5. De la carencia de objeto en la acción de tutela 5.1. Como esta Corporación ha reiterado, la finalidad de la acción de tutela es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice o hacer cesar la vulneración de este. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido la tutela pierde su razón de ser, cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto. 5.2. La carencia actual de objeto se presenta por dos circunstancias: i) hecho superado; y ii) daño consumado.

La primera figura –el hecho superado–, ocurre cuando la pretensión de la acción se satisface durante el trámite de la acción de tutela, es decir cuando desaparecen los hechos que fundamentaron la acción de tutela. En estos eventos no es obligatorio para el juez de instancia realizar un análisis de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental, pues este ya se resarció. Lo imperativo es que el fallador demuestre que el derecho se reparó o que ya no existe amenaza a los derechos fundamentales del accionante. 4 Sentencia T-587 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, providencia del 27 de julio de 2006.

El daño consumado, por su parte, ocurre cuando el perjuicio que se buscaba evitar con la orden de tutela se materializó, sin que sea posible hacer cesar la vulneración. 5.3. Específicamente sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado (…)”.5

6. Análisis del caso concreto En el caso bajo estudio y una vez analizados lo soportes documentales aportados por las partes, se constata que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, a través de su Coordinadora (E) del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas, brindo una respuesta al derecho de petición formulado por el señor Eduardo Pancha Jaimes, radicado ante la entidad el 10 de abril de 2010. 6.1. Dentro de la respuesta emitida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, le fue informado al demandante entre otras cosas lo siguiente: 6.1.1. Que de acuerdo a la solicitud de expedición de certificación laboral y factores salariales del tiempo laborado en el ISS le fue adjuntado “…Certificación de Información Laboral en formato 1 N° 852 de 5 de junio de 2017...” 6.1.2. Que en cuanto al periodo de marzo de 1990 a septiembre de 1995

“…le informamos que una vez revisada su hoja de vida se pudo evidenciar que usted prestó sus servicios en periodos discontinuos, en calidad de supernumerario en el extinto ISS…” …” y después de realizar un recuento normativo frente al tema de los supernumerarios y su vinculación laboral, precisó que “… en consideración a que usted prestó sus servicios en forma ocasional o temporal al Instituto en la 5 Corte Constitucional. Sentencia T-045 de 2008. modalidad de supernumerario, mediante distintas vinculaciones, en periodos no superiores a tres meses, se establece claramente, que las vinculaciones como supernumeraria fueron anteriores al fallo de inexequibilidad emitido por la Corte Constitucional en Sentencia C-401 de agosto 19 de 1998…” en consecuencia era a partir de esa fecha cuando había lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales de las personas vinculadas bajo esa modalidad (fl. 88). 6.1.3. “En este orden de ideas, los nombramientos en calidad de supernumerarios efectuados por usted con anterioridad al 19 de agosto de 1998, no generan reconocimiento de prestaciones sociales ni aportes a la Seguridad Social por parte del empleador, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 83, por consiguiente no procede la expedición de la certificación de los servicios prestados como supernumerario (a) en el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado.” (fl. 88) 6.1.4. Por último, en relación con la expedición de los demás certificados en el formato especial solicitados por el actor, señaló que de acuerdo a que los aportes a la seguridad social del señor Eduardo Pancha Jaimes fueron efectuados al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones,

no se hacía necesario que la certificación de salarios fuera expedida en los formatos indicados por el demandante (fls. 88 vuelto). 6.2. De lo expuesto, se concluye que el Ministerio de Salud y de la Protección Social brindó una respuesta efectiva al derecho de petición del accionante, de forma clara, congruente y de acuerdo a lo solicitado, toda vez que la entidad demandada se refirió a la expedición de los formatos de certificación laboral y de salario, además de la calidad de supernumerario bajo la cual fue contratado el señor Eduardo Pancho Jaimes para la prestación de sus servicios a favor del extinto ISS. Sin embargo, dicha respuesta se produjo con ocasión a la interposición de la acción de tutela, incluso, al fallo de tutela de primera instancia, motivo por el cual será confirmado. 6.3. Sin embargo, la Sala considera que en el asunto bajo examen se presenta la figura de la carencia actual de objeto al tener en cuenta que la situación de vulneración o amenaza del derecho fundamental de petición fue superada con la respuesta otorgada por la accionada en el presente proceso. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 1º de junio de 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER – SALA ORAL DE DECISIÓN N° 3, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. No obstante lo anterior, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, de acuerdo a los motivos expuestos en esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ