CE-54001-23-33-000-2017-00372-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud y a la vida digna / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Adulta mayor a la que se ha impedido obtener el tratamiento para tratar sus dolencias de salud / RECOBRO ANTE EL FOSYGA - No es procedente acceder ya que los miembros de las fuerzas militares y de policía fueron excluidos del sistema general de seguridad social en salud del cual hace parte ese fondo En lo atañedero a la prestación del tratamiento médico integral a la accionante, se tiene que el señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional aduce en el escrito de impugnación que no se debió ordenar, habida cuenta que […] ha prestado toda la atención médica necesaria a la paciente […], sin embargo, resulta oportuno aclarar que la atención médica supone también una debida y oportuna administración farmacéutica, lo que en este caso no se colma, pues con la negativa de suministrarle el medicamento deprecado en este trámite, se le ha impedido obtener el referido tratamiento para tratar sus dolencias de salud, sin consideración de que era sujeto de especial protección por parte del Estado, ya que tiene la condición de adulta mayor (artículo 3. de la Ley 1251 de 2008), por tal razón, se encuentra ajustada la orden del a quo en ese sentido. Por último, frente a la solicitud de permitirle al señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional tramitar el recobro ante el Fosyga, advierte la Sala que no es procedente acceder a esta, puesto que los miembros de las fuerzas militares y de policía fueron excluidos del

sistema general de seguridad social en salud del cual hace parte ese fondo, como se explicó en líneas anteriores. No obstante, se precisa que ese establecimiento de sanidad tiene la posibilidad de acudir al fondo cuenta del subsistema de salud de la Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 352 de 1997, reproducido en el 41 del Decreto 1795 de 2000, para lo pertinente. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia de 8 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió al amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 306 DE 1991 / DECRETO 1382

DE 2000 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1795 DE 2000 –

ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al derecho a la salud, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. T-760, M.P. Manuel José

Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00372-01(AC)

Actor: MARÍA ESTHER NAVARRO CARVAJALINO

Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD Y JEFE DEL ÁREA DE SANIDAD

DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER DE LA POLICÍA NACIONAL Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional contra la providencia de 8 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió al amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 y 1 vuelto). La señora María Esther Navarro Carvajalino presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y vida digna, presuntamente vulnerados por los señores director de sanidad y jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, solicita ordenar a las autoridades accionadas que le «[…] entreguen el medicamento denominado “Colágeno Hidrolizado sobres x10g” debido que se [ha] agravado la enfermedad que pade[ce], además que [le] brinden un Tratamiento Integral para que [le] autoricen todos los medicamentos, exámenes y procedimientos médicos necesarios para tratar su […]» quebranto de salud, en razón a que se ha deteriorado su calidad de vida. 1.2 Hechos. Relata la accionante que el 10 de febrero de 2017 tuvo «[…] cita con el medico [sic] Javier Ramírez Figueroa quien […]» le formuló «Colágeno Hidrolizado 100% sobres x10g» para tratar su «[…] patología de Mialgia –

Artrosis […]», pero no le fue entregado por los demandados. Que el 18 de mayo del año en curso asistió a un control médico en el que le recetaron de nuevo el aludido medicamento, sin embargo, las autoridades tuteladas le niegan el suministro, «[…] omisión que pone en peligro [su] calidad de vida como lo describe el galeno tratante en el formato de aprobación medicamentos por fuera del manual únic[o de medicamentos] y terapéutica [para el] SSMP» (sistema de salud de las fuerzas militares y la policía nacional). 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor director de sanidad de la Policía Nacional (ff. 18 y 19) dice que «[…] la Acción de Tutela del asunto es competencia del Área de Sanidad Norte de Santander, que es liderada por el Señor Teniente Coronel JUAN JOSÉ PALMA ARIAS […]», por lo que carece de facultad para atenderla, y en tal virtud, solicita «[…] que cualquier requerimiento acerca de esta acción sea enviado directamente a tal dependencia». 1.3.2 El señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional (ff. 14 y 14 vuelto) asevera que no ha vulnerado derecho constitucional fundamental alguno de la accionante, toda vez que le ha prestado «[…] la atención en salud […] a la que tiene beneficio […]» y ha cumplido los procedimientos establecidos para tal efecto, por ende, no le puede proporcionar a ella el medicamento colágeno hidrolizado sobres x 10 gramos, ya que este no se encuentra autorizado por los Acuerdos 2 de 27

de abril de 2001 y 52 de 1.º de abril de 2013. Que, en todo caso, cuando se pretenda la entrega de una medicina que no esté incluida en el plan de servicios, «[…] el usuario deberá presentar el formato establecido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el cual habrá de ser diligenciado por el médico tratante justificando de manera científica la necesidad de los elementos requeridos […]; solicitud que se remitirá al comité técnico científico […]», el cual decidirá «[…] sobre la pertinencia del suministro solicitado», trámite que se agotó en este caso, por lo que dicho comité el 17 de marzo de 2017 emitió el siguiente concepto: «PRODUCTO SOLICITADO CON REGISTRO INVIMA DE FITOTERAP[É]UTICO», esto es, lo catalogó como medicinal, dictamen que hace imposible su aprovisionamiento, pues el galeno a cargo de la actora deberá agotar «[…] las etapas y alternativas terapéuticas de primera y segunda línea, o que demuestre el fracaso terapéutic[o] de las mismas, puesto que no existen evidencias científicas soportadas dentro de los registros clínicos [de la] accionante que apoyen la utilización del medicamento colágeno Hidrolizado sobres x 10, con el fin de lograr los efectos deseados […] y los beneficios farmacológicos para [la] paciente». 1.4 Providencia impugnada (ff. 20 a 25). Mediante sentencia de 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió al amparo deprecado, al considerar que la actora padece de mialgia – artrosis, por lo que

su médico tratante el 10 de febrero y 18 de mayo de 2017 le formuló el medicamento denominado «colágeno hidrolizado 100% sobre x 10g», que no le ha sido entregado por las accionadas, «[…] aun cuando el galeno diligenció el formato de aprobación de medicamentos fuera del manual único de medicamentos y terapéutica SSMP, en el cual señaló que es necesario para evitar un riesgo inminente a la paciente, como lo es la diminución de su expectativa de vida», conducta que transgrede los derechos constitucionales fundamentales invocados por aquella. Por lo anterior, ordenó al señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional «[…] garantizar de manera oportuna, continúa [sic] e ininterrumpida, todos los servicios médicos a la [accionante] […], que le sean prescritos por sus médicos tratantes, derivados del diagnóstico de “Mialgia – Artrosis”, en especial a autorizar el suministro del medicamento denominado “colágeno hidrolizado 100% SOBRE 10 g”», lo cual incluye «[…] el tratamiento integral que requiera para el manejo adecuado de las referidas patologías, para lo cual la entidad accionada deberá autorizar, sin dilaciones el suministro de todos los medicamentos, tratamiento, procedimiento y, en general, cualquier servicio que prescriba su médico tratante». Asimismo, exoneró de responsabilidad al señor director de sanidad de la Policía Nacional «[…] en el presente caso, dado que la prestación de los servicios de salud es de competencia[,] en virtud a la delegación de funciones[,] del Área de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento

Norte de Santander». 1.5 La impugnación (ff. 34 a 36). Inconforme con la decisión adoptada, el señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional la impugna, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de esta acción y agregó que «[…] para la autorización de todos los servicios se requiere de un proceso y de unos lineamientos, y no puede pretender la accionante que teniendo en cuenta el fallo de tutela a su favor en el que ordenan un tratamiento integral se salte dichos canales y [lo] obliguen a saltar[se] los procedimientos establecidos […]», por lo cual solicita revocar la decisión de primera instancia, en razón a que «[…] ha prestado toda la atención médica necesaria a la paciente […], así mismo tener en cuenta los conceptos médicos y decisiones del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad sobre los medicamentos que se encuentran fuera de los acuerdos que rigen el subsistema de salud de la Policía Nacional […]» y, por lo tanto, «[…] ordenar el recobro ante el FOSYGA teniendo en cuenta que el medicamento COLÁGENO HIDROLIZADO SOBRES X 10 no se encuentran contemplados en el plan Obligatorio de Salud del Régimen Especial de las Fuerzas Militares, por ende es necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional obtenga el recobro de lo antes mencionado». 1.6 Actuación posterior al fallo de primera instancia. El señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional el 13 de junio de 2017 (f. 37) informó que «[…] el medicamento denominado

COLAGENO [sic] HIDROLIZADO SOBRES 100% ordenado por el médico tratante de la accionante, ya se encuentra parametrizado y disponible en la farmacia MEDIPOL de es[a] Área de Sanidad de Norte de Santander para ser entregado a la paciente […]», por tal circunstancia, pide «[…] DECLARAR HECHO SUPERADO dentro del trámite de la tutela referenciada […]».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. De acuerdo con la impugnación presentada por el señor jefe del área de sanidad del departamento de Norte de Santander de la Policía Nacional, se contrae a determinar (i) el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la omisión de dicha

autoridad de prestarle el tratamiento médico integral que requiere la tutelante para atender sus quebrantos de salud, así como de entregarle el medicamento 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». colágeno hidrolizado 100% sobre por 10 gramos, y (ii) si es procedente el recobro por parte de esa área de sanidad al Fosyga, por concepto del suministro de dicha medicina, la cual no se encuentra incluida en el plan obligatorio de salud (POS). 2.4 El derecho constitucional fundamental a la salud. La Corte Constitucional, en sentencia T-760 de 31 de julio de 2008 y tras estudiar las distintas posiciones jurisprudenciales relacionadas con el derecho a la salud, consideró: El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando

en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. […] el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. Así pues, considerando que ‘son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo’, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes

obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste (sic) se hace efectivo. De lo anterior se colige que para la Corte Constitucional el derecho a la salud es una garantía constitucional fundamental en sí misma, susceptible de ser exigible a través de la acción de tutela, sin necesidad de alegar su conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal. 2.5 Régimen especial de seguridad social en salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. El sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional fue creado en desarrollo del artículo 217 de la Carta Política3, regulado por el Decreto 1795 de 2000, como un subsistema autónomo de prestaciones médicas y asistenciales (artículo 279 de la Ley 100 de 19934) que está legitimado por las condiciones especiales de los miembros de la fuerza pública en el desempeño de sus labores, debido a la constante exposición de su integridad física como elemento inherente al servicio que prestan. 3 «Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y

obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio». 4 «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas […]». Mediante sentencia T-135 de 2006, la Corte Constitucional precisó que la sanidad es un «[…] servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios», y que según los artículos 5 y 6 del Decreto 1795 de 2000, el objeto del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional consiste en «[…] prestar el Servicio de sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios […]», obligación que debe ser cumplida5 a través de los establecimientos de sanidad, «[…] con plena observancia de los principios […] de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud». Por lo anterior, la aludida Corporación concluyó que «[…] es deber de las

fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional – SSMP-» (se destaca). Por su parte, el artículo 2.º de la Ley 1751 de 20156 consagra que «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo» y «Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la 5 «Artículo 27. Plan de servicios de sanidad militar y policial. Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud». 6 «Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones». promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las

personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado». 2.6 Tratamiento médico integral a los pacientes. El derecho constitucional fundamental a la salud involucra que los pacientes reciban un tratamiento médico integral con el propósito de aliviar sus dolencias, y en caso de que no sea dable curarlas, asegurar que aquellos vivan en condiciones dignas, lo que implica una atención de calidad, continua y suficiente, esto es, el suministro de los medicamentos, la práctica de exámenes diagnósticos, intervenciones quirúrgicas y todo procedimiento que garantice el restablecimiento de las condiciones de vida. Dicho mandato se ha denominado principio de integridad, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional7 en los siguientes términos: […] el principio de integridad (o principio de integralidad) corresponde a un contenido de la directriz general de prestación del servicio de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede definirse en general como la obligación, en cabeza de las autoridades que prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de los tratamientos iniciados y demás requerimientos que los médicos consideren necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado (a) […]. Tal principio implica que los servicios médicos se presten de manera eficaz, lo que proscribe que el titular de la garantía a la salud tenga que someterse a 7 Sentencia T-576 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

trámites burocráticos innecesarios antes de recibir atención, por lo que las diferencias contractuales o de otro tipo, que se susciten entre las entidades encargadas de tratar al usuario, no deben perjudicarlo. 2.7 Suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Si bien es cierto que la Corte Constitucional8 ha sostenido que resulta admisible limitar el suministro de medicamentos a los estipulados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema, no lo es menos que las medicinas que no estén enunciadas allí deben ser entregadas al paciente cuando son indispensables para tratar sus dolencias, con lo que se garantiza el goce efectivo del derecho constitucional fundamental a la salud9. Al respecto, el alto tribunal dijo: […] la entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad […].10 En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que resulta dable acceder a medicamentos que no están señalados en el POS, siempre que se colmen ciertas exigencias, a saber: (i) que la falta del fármaco excluido amenace los derechos fundamentales a la vida, dignidad e integridad física del paciente; (ii) que este no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS o que, de ser ello posible, el sustituto tenga menor efectividad que el excluido; (iii) que el paciente no tenga la posibilidad de sufragar su costo; y (iv)

que haya sido prescrito por un médico de la empresa promotora de salud (EPS) a la que está afiliado el usuario11. 8 Sentencia T-131 de 2015, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 9 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda. 10 Sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Sentencia T-178 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Ahora bien, el alto tribunal constitucional sobre la segunda exigencia ha explicado que es dable que se ordene la entrega de un medicamento que no está incluido en el POS, así pueda ser reemplazado por otro que sí lo esté, pero solo si la EPS determina que el primero es más eficaz para tratar la enfermedad, lo cual se logra mediante estudios científicos y no meras afirmaciones carentes de sustento probatorio. Por otra parte, el ordenamiento jurídico ha establecido que las EPS, a través de un comité técnico-científico, pueden determinar la viabilidad de suministrar tratamientos o medicamentos que no se encuentren contemplados en el POS, con fundamento en su necesidad y efectividad. No obstante, la jurisprudencia constitucional12 ha sostenido que las decisiones que adopte dicho comité no son un requisito para acceder a los servicios médicos no POS, ni tampoco una instancia adicional ante las empresas prestadoras de salud. 2.8 Recobro por parte de las empresas promotoras de salud (EPS) al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Comoquiera que la entrega de algunos elementos de aseo, como el caso de los pañales, no está

contemplada en el plan obligatorio de salud, pero aquella es indispensable para una subsistencia digna del paciente, la respectiva empresa promotora de salud (EPS) podrá obtener del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) el reembolso de lo sufragado por dicho concepto. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, en la sentencia T-760 de 2015, en los siguientes términos: 2.2.5.1. Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad 12 Sentencia T-780 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado […] a través del Fosyga. El adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS depende entonces, del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las entidades que garantizan la prestación del servicio. En la medida en que tales costos no están presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la entidad aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada uno de sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitación), su

falta de pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso a la prestación de los servicios de salud que se requieran con necesidad. Al ser las entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio (EPS), o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que suelen asumir los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera además, una presión sobre éstas para dejar de autorizar la prestación de servicios de servicios no contemplados en el POS. Así pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del Sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios […]. De acuerdo con la citada jurisprudencia, se deduce que es deber de la entidad promotora de salud (EPS), en aras del cumplimiento de un fallo de tutela que concede la prestación de servicios de salud o la entrega de medicamentos no incluidos en el POS, realizar, de manera inmediata, las actuaciones pertinentes que materialicen la decisión judicial, con el fin de proteger y garantizar el derecho a la salud del paciente, puesto que aquella puede iniciar el procedimiento de recobro por tal concepto ante el Fosyga, sin que esto sea una condición para acatar la orden de tutela. No obstante lo anterior, dicho recobro no aplica para los establecimientos de sanidad al servicio del subsistema de salud de las fuerzas militares y de la

Policía Nacional, por tratarse de un régimen exceptuado de seguridad social, que cuenta con su propio fondo de financiación para sufragar los gastos en que incurra para la prestación del servicio de salud. En esos términos lo ha expuesto esta Corporación, así: La jurisprudencia de esta Sección13 ha dispuesto de manera reiterada que las Empresas Promotoras de Salud pueden repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por el pago de los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que le imparte el juez constitucional para amparar derechos fundamentales conculcados. En esta oportunidad la Sala aprecia que no se trata de un caso donde la acción de tutela se presenta en contra de una Empresa Promotora de Salud sino de uno donde el amparo se solicita respecto de la Dirección General de Sanidad Militar que no ostenta tal condición. Al resolver un reparo igual, la Corte Constitucional en sentencia T504 de 2002 puso de presente […] que la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respecto de las cuales el legislador expidió la Ley 352 de 1997 que lo estructura, y a partir de la cual se concluye que no funge como una Empresa Promotora de Salud y no puede repetir en contra del FOSYGA sino asumir los recursos de su