CE-54001-23-33-000-2017-00435-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [E]l joven [actor] y su progenitora aseguraron que no se le han entregado los medicamentos a tiempo, especialmente, el (...). Frente a lo cual el mencionado director expuso que la falta de entrega de medicamentos no le puede ser endilgada, ya que dicha función es competencia de la Dirección General de Sanidad Militar y lo único que puede hacer es informarle a aquella sobre los medicamentos pendientes. Empero, el anterior planteamiento no tiene ningún soporte probatorio. Ciertamente no se allegó prueba alguna mediante la cual se acredite que el director del Establecimiento de Sanidad haya efectuado las diligencias tendientes a comunicar y solicitar a la Dirección General de Sanidad Militar el suministro del medicamento faltante. Así las cosas, lo expuesto ha impedido que se le preste un tratamiento adecuado, se realicen los exámenes de retiro y se determine la necesidad de convocar a la Junta Médico Laboral. En esa medida, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma. (...) para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00435-03(AC)A

Actor: FABIO MANUEL FERNÁNDEZ CASTILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL DE

COLOMBIA, Y OTROS ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 6 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 26 de enero de 2018 el señor Fabio Manuel Fernández Castillo interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 4 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual amparó sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social y, como consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar activarlo en los servicios de salud de las Fuerzas Militares, cuya afiliación continuaría por el tiempo indicado por los médicos tratantes, suministrarle toda la atención requerida para tratar el consumo de sustancias psicoactivas y, una vez finalizado el tratamiento, realizar los exámenes de retiro, para determinar la

necesidad de convocar a la Junta Médico Laboral. Para el efecto, afirmó que la Dirección de Sanidad no le ha entregado los medicamentos requeridos de forma completa ni en las oportunidades solicitadas. Adicionalmente, expuso que el médico especialista en otorrinolaringología le ordenó la práctica de unos exámenes y a pesar de haberlos realizado no fueron recibidos por el nuevo especialista que le fue asignado, por lo cual le requirieron volver a efectuarlos y presentarlos en físico. Situación que también le sucedió con el especialista en Neurología. Igualmente, manifestó que le otorgaron autorización para asistir a valoración de audiometría y le informaron que podía acudir directamente sin necesidad de cita, pero cuando se presentó le indicaron que no existía contrato y que lo llamarían para comunicarle cuándo podía acudir nuevamente, sin que a la fecha le hayan avisado. Por lo anterior, solicitó ordenar, de forma inmediata, el cumplimiento de lo ordenado en la tutela precitada. DECISIÓN CONSULTADA El 6 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sancionó por desacato al mayor Julio César Pineda Bello, director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón A.S.P.C. núm. 30 “Guasimales”, con multa de cinco (5) días de salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 4 de julio de 2017 (ff. 73-77). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato

La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el

presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente

de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días

siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del accionante, mediante providencia del 4 de julio de 2017, dispuso lo siguiente: “[…] SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a ACTIVAR en los servicios de salud en las fuerzas militares el señor FABIO MANUEL FERNÁNDEZ CASTILLO, manteniendo dicha afiliación por el tiempo que resulte científicamente indicado por los médicos tratantes, con el fin de que le sea suministrada toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psicológica que requiera el actor para tratar el consumo de sustancias psicoactivas.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar

Batallón A.S.P.C.Nº 30 “Guasimales” que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a suministrar al actor toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psicológica que requiera para tratar el consumo de sustancias psicoactivas.

CUARTO: ORDENAR a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. Nº 30 Guasimales que dentro de las 48 horas siguientes a la finalización del tratamiento de desintoxicación, proceda a realizar nuevamente los exámenes de retiro del soldado bachiller FABIO MANUEL FERNÁNDEZ CASTILLO, tal como lo establece el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 y que con base en los resultados de dichos exámenes, establezca si es necesario convocar a la Junta Médica Laboral, en aras de determinar la pérdida de la capacidad laboral del aquí agenciado, la cual en caso positivo se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 16 Decreto 1796 de 2000 […]”.

Así las cosas, deberá determinarse si el director general de Sanidad Militar cumplió con las siguientes órdenes: 1. Activar al señor Fabio Manuel Fernández Castillo en los servicios de salud de las Fuerzas Militares, 2. Prestar toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psicológica requerida y 3. Realizar nuevamente los exámenes de retiro y, una vez efectuados, determinar la necesidad de convocar a la Junta Médica Laboral, para fijar la pérdida de

capacidad laboral y, en caso de requerirse, realizarse en los términos dispuestos por la ley. b) Cumplimiento del fallo El 26 de enero de 2018 el señor Fabio Manuel Fernández interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 4 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (f. 1). En consecuencia, el 29 del mismo mes y año el Tribunal precitado admitió el incidente interpuesto y corrió traslado del mismo al brigadier Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, al mayor general Julio Roberto Rivera, director general de Sanidad Militar, a Luis Manuel Neira Núñez, secretario general del Ministerio de Defensa como Presidente de la Junta Médico Laboral, y al capitán Diego Espinosa Bermúdez, director del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C. núm. 30 “ Guasimales”, con el fin de que informaran el nombre del funcionario que ostenta actualmente el cargo (f. 19). El 31 de enero de 2018 el señor Carlos Alberto Saboya González, director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, comunicó que el brigadier López Guerrero es el funcionario encargado de autorizar la Junta Médico Laboral, el mayor Rivera ya no ejerce las funciones de director de Sanidad Militar, el secretario general Neira es el presidente del Tribunal Médico Laboral, órgano distinto a la Junta Médico Laboral, y el capitán Espinosa Bermúdez es el encargado de la prestación del servicio de salud y de conformar los conceptos

médicos para realizar la Junta referida (ff. 24-26). En virtud de lo anterior, el 31 de enero de 2018 el Tribunal aclaró la calidad del señor Neira Nuñez y vinculó al vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad Militar, al mayor Julio Cesar Pineda Bello, director del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón ASPC núm. 30 y a Claudia Patricia Rodríguez Castro, jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad Naval (f. 27). El 1.º de febrero de 2018 Giovanna Bresciani Otero, directora de Sanidad de la Armada Nacional, realizó un recuento del trámite para los exámenes de licenciamiento y la convocatoria de la Junta Médico Laboral y señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva. Informó que el señor Fabio Manuel Hernández Castillo está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y agregó que no se presentó la responsabilidad subjetiva (ff. 30-35). El 7 del mismo mes y año el mayor Pineda Bello, director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de ASPC núm. 30 “Guasimales”, sostuvo que el accionante se encuentra activo en el Subsistema de Salud, fue valorado por el médico general el 13 de julio de 2017 y posteriormente se han autorizado los servicios médicos en la red externa. Mencionó que el accionante fue valorado por otorrinolaringología el 18 de diciembre de 2017 y se ordenaron varios exámenes, frente a los cuales la madre de Fernández Castillo aseguró que no había sido

posible su realización debido a que según la IPS se terminó el contrato, por lo cual se comunicaron con la IPS, con quien acordaron la atención del paciente. Al respecto, expresó que el 1º de febrero de 2018 el señor Fernández Castillo tenía cita y no asistió, por lo cual se le asignó otra para el 6 de febrero de la misma anualidad (ff. 49-53). Adicionalmente, precisó que se autorizó el servicio de atención médica en neurología por la valoración efectuada en urgencias en el Hospital Erasmo Meoz y no debido a la calificación de la ficha médica, por lo cual no está pendiente ningún concepto por dicha especialidad. Añadió que si bien es cierto el Establecimiento ha tenido algunos inconvenientes en la prestación del servicio, por falta de presupuesto, también lo es que los mismos han sido solucionados, pero el accionante no se ha presentado a las citas asignadas, por lo cual no ha sido posible culminar el concepto de otorrinolaringología que le hace falta (ibidem). El 6 de febrero de 2018 el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillo, director general de Sanidad Militar, aseveró que cumplió con lo ordenado, dentro del marco de sus competencias, esto es, la afiliación del accionante al Subsistema. En cuanto a la práctica de los exámenes y de la Junta Médico Laboral, sostuvo que ello le corresponde al director de Sanidad del Ejército y en relación con la entrega de medicamentos mencionó que se celebró contrato centralizado de medicamentos 060-DGSM-2014 con el operador logístico Droservicio Ltda (ff. 70 y

71). El 6 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sancionó al mayor Julio César Pineda Bello, en su condición de director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC núm. 30 “Guasimales”, con multa de cinco días de salario mínimo mensual legal vigente, por incumplimiento de la orden de tutela (ff. 73-77). El expediente fue remitido a esta corporación (f. 86). El 13 de febrero de 2018 el brigadier sancionado reiteró los argumentos presentados previamente ante la precitada corporación judicial (ff. 80-84). Pues bien, antes de analizar si es procedente confirmar o no la sanción impuesta, debe precisarse que el 11 de octubre de 2017 el señor Fabio Manuel Fernández Castillo presentó un incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela de 4 de julio de 2017, el cual fue resuelto, en grado jurisdiccional de consulta, por esta Subsección. Por consiguiente, es importante recordar que el incidente de desacato puede ser instaurado las veces necesarias para lograr el cumplimiento de la orden de tutela2. En ese orden de ideas, resulta procedente estudiar de fondo el incidente instaurado. Precisado lo anterior y revisados los documentos allegados por el sancionado, lo primero que se advierte es que el señor Fabio Manuel Fernández Castillo se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (f. 31), por lo cual la primera orden del fallo de tutela del 4 de julio de 2017 se encuentra

cumplida. En segundo lugar, debe determinarse si el director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón del ASPC Núm. 30 ha garantizado la prestación de la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psicológica que requiere el accionante y si ha efectuado los exámenes de retiro, para con base en ellos determinar la necesidad de convocar a la Junta Médico Laboral. Sobre el particular, el joven Fabio Manuel Fernández Castillo, en el escrito de interposición del incidente de desacato, sostuvo que no le han practicado los exámenes de audiometría, neurología y otorrinolaringología. Al respecto, se repara en que el accionante asistió a la cita de audiometría el 6 de febrero de 2018, y están pendientes las programaciones para las citas de neurología y otorrinolaringología, según lo manifestado por su progenitora (f. 72). Acerca de la primera especialidad se precisa que el director del Establecimiento de Sanidad del Batallón del ASPC núm. 30 precisó que la autorización de la cita obedeció a una valoración por urgencias y no forma parte de la calificación de la ficha médica contentiva de los exámenes de retiro (f. 50). 2 Al respecto ver: Auto del 7 de abril de 2011. Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, el anterior argumento no es de recibo para la falta de programación de la cita, pues aun cuando no se haya dispuesto como examen de retiro, lo cierto es que forma parte de la atención médica integral que fue ordenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Adicionalmente, dentro del expediente no obra prueba alguna sobre la práctica del examen por otorrinolaringología. Por el contrario, el accionante indicó que ha sido remitido a distintos especialistas que no tienen en cuenta los exámenes antes realizados y le solicitan efectuar otros nuevos. A pesar de la anterior afirmación el director de Sanidad omitió pronunciarse sobre este aspecto. Por otra parte, se repara en que el joven Fernández Castillo y su progenitora aseguraron que no se le han entregado los medicamentos a tiempo, especialmente, el propanol clorhidrato 40 mg tableta. Frente a lo cual el mencionado director expuso que la falta de entrega de medicamentos no le puede ser endilgada, ya que dicha función es competencia de la Dirección General de Sanidad Militar y lo único que puede hacer es informarle a aquella sobre los medicamentos pendientes. Empero, el anterior planteamiento no tiene ningún soporte probatorio. Ciertamente no se allegó prueba alguna mediante la cual se acredite que el director del Establecimiento de Sanidad haya efectuado las diligencias tendientes a comunicar y solicitar a la Dirección General de Sanidad Militar el suministro del medicamento faltante. Así las cosas, lo expuesto ha impedido que se le preste un tratamiento adecuado, se realicen los exámenes de retiro y se determine la necesidad de convocar a la Junta Médico Laboral. En esa medida, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la

orden impartida en la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 6 de febrero de 2018 por el Tribunal referido, a través de la cual sancionó al mayor Julio César Pineda Bello, con cinco días de salario mínimo mensual legal vigente. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional3, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la providencia del 4 de julio de 2017 no ha sido cumplida por parte del mayor Julio César Pineda Bello, ya que a la fecha no se han efectuado la totalidad de los exámenes de retiro, no se le ha brindado un tratamiento médico oportuno y no se ha determinado la necesidad de convocar a la Junta Médico Laboral. En ese orden de ideas, el mayor precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 4 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al mayor Julio César Pineda Bello, Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC núm. 30 “Guasimales”, con

multa de cinco días de salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 6 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se sancionó por desacato al mayor Julio César Pineda Bello, Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC núm. 30 “Guasimales”, con multa de cinco días 3 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. de salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 4 de julio de 2017.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS