CE-54001-23-33-000-2017-00508-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

INMEDIATEZ / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / Omisión en el agotamiento de los medios de defensa judicial / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA Con escrito de 9 de junio de 2017, el accionante formuló acción de tutela contra el Ejército Nacional a fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, a la honra y al buen nombre, los cuales estimó vulnerados por el retiro del servicio activo ordenado por el comandante de esa Fuerza, en el año 2007. (…) En contraposición, la autoridad demandada señaló que el retiro del servicio estuvo mediado por un acto administrativo que se avenía a la normatividad vigente –artículos 8 y 13 del Decreto 1793 de 2000– y que no fue controvertido a instancias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que su carácter ejecutorio estaba incólume. (…) Bajo este panorama litigioso, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no cumplía con el parámetro de procedencia de la inmediatez, habida cuenta del largo período trascurrido entre la ocurrencia del hecho impugnado 23 de noviembre de 2007, y la presentación de la tutela –9 de junio de 2017–, tardanza

que no podía ser justificada a partir de las circunstancias que rodearon el asunto. (…) Pues bien, una vez descritos los diferentes argumentos que dieron ocurrencia al presente trámite constitucional, esta Sala de Decisión confirmará la decisión de primera instancia, pues a la manera del a quo, considera que el lapso de 9 años 6 meses y 14 días, no resulta razonable para la interposición de esta acción, con lo que se falsea el carácter inmediato de la protección de derechos fundamentales que procura el recurso de amparo.(…) Así las cosas, este argumento no dispone de la vocación de enervar los efectos del paso del tiempo en la incoación de la acción de tutela, que ocupa a la Sala en la actualidad. (…) Ahora bien, la Sala no pasa por alto otro posible cuestionamiento que puede ser endilgado contra la procedencia del presente recurso de amparo, comoquiera que, aunado al requisito de la inmediatez, esta acción constitucional no cumple con la subsidiariedad, siempre requerida para el estudio de la acción constitucional. (…) En efecto, se evidencia que en el presente asunto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pudo incoar el demandante en contra del acto administrativo, que lo desvinculó del servicio activo del Ejército, no fue impetrada, contexto en el que pudo haberse puesto de presente las diferentes irregularidades que el actor aduce en este trámite constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00508-01(AC)

Actor: EDUARDO QUINTERO MUÑOZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación1 presentada por la parte actora contra el fallo de 31 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al no superar el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El ciudadano EDUARDO QUINTERO MUÑOZ solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la honra y buen nombre, al trabajo y a la dignidad humana, que consideró vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa

– Ejército Nacional.

2. Hechos de la acción y vulneración Como sustento fáctico de la demanda, el accionante señaló, en síntesis, que: a) El 16 de septiembre de 1991, el demandante ingresó al Ejército Nacional, en

calidad de soldado regular, luego de lo cual, decidió emprender su carrera militar en condición de soldado profesional. b) El accionante prestó sus funciones como ayudante de mecánica para vehículos blindados dentro de las instalaciones del grupo “mecanizado maza número cinco, radicado en la ciudad de Cúcuta.”2 c) La parte actora manifiesta que, habida cuenta de sus tareas al interior de esa institución castrense, “…le era imposible tener trato o comunicación directa con civiles…”

d) Durante su vinculación al Ejército Nacional, la parte actora trabajó con mucha lealtad y decoro, por lo cual fue felicitado por sus superiores en varias oportunidades. e) El 23 de noviembre de 2007, el comandante del Ejército Nacional decidió retirarlo del servicio activo, mediante orden administrativa de personal nº. 1500, apelando para ello a la figura de la discrecionalidad. f) El retiro del servicio tuvo como fundamento el informe reservado de contrainteligencia, suscrito por el entonces coronel Bernardo Gutiérrez Camelo, en el que se lo relacionaba con algunas bandas criminales al servicio del narcotráfico, documento con el que se faltó a la verdad y se constituyó en un “falso positivo” en su contra. g) Su exclusión de las filas del Ejército no estuvo mediada de entrevistas, ni se sustentó en pruebas contundentes como videos, reseñas, fotografías y audios, por lo que su derecho fundamental al debido proceso fue trasgredido. h) A pesar de lo plasmado en el mencionado informe, la parte actora fue llamada meses después para trabajar en el mismo estamento en el que se desempeñaba 1 Folios 32-34. 2 Folio 1. antes del retiro, situación que no contaba con explicación alguna, si se tenía en cuenta que había sido separado por su presunta alta peligrosidad. i) En la actualidad, dichas actuaciones han causado al tutelante problemas en la parte laboral, pues no ha encontrado estabilidad en los trabajos que desempeña.

3. Petición de amparo Como pretensión tutelar, el demandante solicitó que:

“[se le] restituyan la honra, el buen nombre y a la vez sea restituido (sic) en la parte económica por el tiempo de 10 años que llevo después que me retiraron del Ejército Nacional por un falso positivo presentado por el señor CORONEL BERNARDO GUTIÉRREZ CAMELO (…), y que me trajo consecuencias funestas en mi vida, tanto en lo personal, (sic) familiar y dentro de la misma sociedad…”3

4. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 18 de julio de 20174, admitió la tutela y dispuso notificar al ministro de defensa, al comandante del Ejército Nacional, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si a bien lo tenían, rindieran el informe pertinente.

Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.5

5. Intervención del Comando de Personal del Ejército Nacional El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitó declarar la improcedencia de esta acción tuitiva o, en su lugar, negar las pretensiones de la misma.

Para ello manifestó que el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército, por medio de orden administrativa nº. 1500 de 23 de noviembre de 2007, con base en los artículos 8º y 13 del Decreto 1793 de 2000, que autorizan al comandante de esa Fuerza a retirar del servicio a los soldados profesionales, siempre y cuando medie “…solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.”6· En ese sentido, señaló que la presunción de legalidad del referido acto

administrativo no ha sido desvirtuada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que la orden de retiro goza de toda su fuerza ejecutoria. Por lo anterior, sostuvo que no es procedente acceder al reintegro solicitado.

6. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 31 de julio de 20177, decidió declarar la improcedencia de la acción por no cumplir con el 3 Folio 7. 4 Folio 14. 5 Folio 15. 6 Folio 25. 7 Folios 63 a 70. requisito de inmediatez, toda vez que entre la actuación que, a criterio del actor, generó la vulneración de sus derechos fundamentales –el retiro del servicio– y la presentación de la acción de tutela –9 de junio de 2017– trascurrieron “…casi 10 años”, lapso que resultaba desproporcionado, habida cuenta las circunstancias que rodearon el sub lite.

Asimismo, el a quo concluyó que, en el asunto de autos, no existía justificación alguna para la tardanza en la formulación del amparo, pues el accionante no se encontraba en estado de indefensión, el retiro del servicio no se constituye en una vulneración permanente de sus derechos fundamentales y “… a su vez tampoco se demuestra la existencia de un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción (…) y la vulneración de los derechos del señor Eduardo Quintero Muñoz.”

7. Impugnación El accionante, inconforme con la referida decisión, presentó escrito de impugnación8 el día 3 de agosto de 2017, en el cual solicitó la revocación de la

sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción. Para tal efecto, manifestó que la tardanza en la presentación de tutela podía justificarse en (i) la desidia y negligencia de dos profesionales del derecho contratados para adelantar su causa; (ii) la ausencia de recursos económicos que le hubieren permitido acceder a los servicios de un profesional del derecho, por lo que se vio obligado a actuar en nombre propio; (iii) su caso debe ser revisado, tal y como ha sucedido en otros asuntos, teniendo en cuenta para ello el contexto histórico por el que pasa el país (justicia transicional).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por los Decretos nº. 2591 de 19919, 1069 de 201510 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200311 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, lo que supone establecer si, como lo concluyó el a quo, la presente acción constitucional es improcedente al no cumplir con el requisito de inmediatez.

De superarse el anterior análisis, la Sala entrará a estudiar el fondo del escrito de tutela.

3. Del requisito de la inmediatez en la formulación de la acción de tutela 8 Folios 96 y 97. 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del

Derecho». 11 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». El requisito de la inmediatez en la presentación de las acciones de tutela se constituye en el producto de una tensión entre dos de sus características principales. De un lado, su ejercicio atemporal, pues de conformidad con el artículo 86 constitucional, el recurso de amparo puede ser ejercido “en todo momento”, lo que prohíbe el establecimiento de términos de caducidad para su incoación. De otro, su carácter de mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que exige una cierta razonabilidad en los plazos en que debe ser empleada, para lo cual, deberá tenerse en cuenta, el momento de acaecimiento de la supuesta violación o amenaza de este tipo de derechos. De la referida confrontación se desprende la exigencia de la inmediatez, que busca que la demanda sea interpuesta sin dilaciones ni esperas con el propósito de que la acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, sea ejercida de manera oportuna, atendiendo sus características esenciales. La razonabilidad del plazo para la presentación de la acción de tutela es entonces un asunto que corresponde establecer en cada caso en concreto al juez constitucional, pues como en repetidas ocasiones lo ha sostenido la Corte, este no es un término que pueda determinarse de antemano12, toda vez que se exige la ponderación de las circunstancias que rodean el asunto con el propósito de que “la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que [con él se] busca”13 no se rompa. A la luz de estos postulados, la Sala abordará el caso en concreto.

4. Del asunto en estudio Con escrito de 9 de junio de 2017, el accionante formuló acción de tutela contra el Ejército Nacional a fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, a la honra y al buen nombre, los cuales estimó vulnerados por el retiro del servicio activo ordenado por el comandante de esa Fuerza, en el año 200714.

Manifestó que su exclusión de esa institución castrense no estuvo precedida de las formalidades exigidas para ello –entrevistas, recolección de pruebas, etcétera– por lo que consideró que ella se constituía en un “falso positivo”, que afectaba, en la actualidad, su estabilidad laboral. Reprochó, principalmente, el informe de contrainteligencia presentado por el coronel Gutiérrez Camelo al comandante del Ejército, el cual se fundó en aseveraciones que no disponen de sustentación probatoria alguna. En contraposición, la autoridad demandada señaló que el retiro del servicio estuvo mediado por un acto administrativo que se avenía a la normatividad vigente – artículos 8º y 13 del Decreto 1793 de 2000– y que no fue controvertido a 12 Corte Constitucional. Sentencia T – 237 de 2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo. 13 Corte Constitucional. Sentencia T – 288 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Orden administrativa 1500 de 2007. instancias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que su carácter ejecutorio estaba incólume. Bajo este panorama litigioso, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

declaró la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no cumplía con el parámetro de procedencia de la inmediatez, habida cuenta del largo período trascurrido entre la ocurrencia del hecho impugnado –23 de noviembre de 2007– y la presentación de la tutela –9 de junio de 2017–, tardanza que no podía ser justificada a partir de las circunstancias que rodearon el asunto. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora formuló recurso de alzada, en el que adujo que la demora podía explicarse, como consecuencia de la desidia y negligencia de dos profesionales del derecho a la hora de adelantar su causa, así como por la ausencia de recursos económicos que le impidieron acudir a un profesional del derecho para la presentación de la tutela, por lo que tuvo que presentarla a nombre propio. A ello añadió que su caso debía ser revisado, habida cuenta el contexto que vivía el país y que permitía remover la cosa juzgada, como había sucedido en otros asuntos. Pues bien, una vez descritos los diferentes argumentos que dieron ocurrencia al presente trámite constitucional, esta Sala de Decisión confirmará la decisión de primera instancia, pues a la manera del a quo, considera que el lapso de 9 años 6 meses y 14 días, no resulta razonable para la interposición de esta acción, con lo que se falsea el carácter inmediato de la protección de derechos fundamentales que procura el recurso de amparo. Esta impresión no se desvanece a partir de los argumentos y consideraciones expuestos por el accionante en su escrito de impugnación, tal y como pasa a

constatarlo la Sala: La desidia y negligencia de dos profesionales del derecho contratados para adelantar la causa del tutelante, no es un argumento que permita explicar y, de contera, justificar la excesiva tardanza en la formulación de la acción de tutela, por medio de la cual el accionante pretende que se le restablezca en su derecho a la honra y el buen nombre, así como a la reparación del daño causado. Este argumento no es de recibo para este fallador de instancia, pues la interposición de la acción de tutela no requiere de la asistencia de un abogado, comoquiera que puede ser presentada por cualquier persona, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, por lo que la demora exorbitante que caracteriza el presente asunto no puede basarse en la desidia o negligencia de dos profesionales del derecho, toda vez que bien pudo el propio accionante acudir, de manera directa, al juez constitucional desde el mismo momento en que conoció de la actuación vulneradora. Así las cosas, este argumento no dispone de la vocación de enervar los efectos del paso del tiempo en la incoación de la acción de tutela, que ocupa a la Sala en la actualidad. Esta misma conclusión puede ser extensible a la presunta ausencia de recursos económicos del tutelante que hicieran posible la contratación de un profesional del derecho para acceder a la administración de justicia, a través de la solicitud de amparo constitucional, pues, se itera, la acción de tutela no exige de abogados, por lo que la demora no puede explicarse con base en ello, máxime si se tiene en cuenta que el trámite de estos asuntos constitucionales está orientado por el principio de la gratuidad y, por consiguiente, exento de cualquier erogación a

cargo de quienes pretenden acceder a la administración de justicia. Finalmente, sostiene el demandante que el procedimiento administrativo que terminó con su exclusión del servicio activo del Ejército Nacional, debe ser revisado, habida cuenta del contexto histórico del país, que ha permitido superar la cosa juzgada que revisten algunas actuaciones. Bajo este panorama, huelga advertir que la cosa juzgada no se predica de los actos administrativos, pues este es un instituto exclusivo de las sentencias proferidas en ejercicio de función jurisdiccional. Este es tal vez el rasgo característico que distancia, en definitiva, estos dos tipos de actos jurídicos, pues mientras la administración puede, en principio, revisar, modificar e incluso revocar sus actuaciones de manera directa, ello no es predicable respecto de las autoridades que disponen de función jurisdiccional, ámbito en el que tiene aplicación el principio consistente en que el juez se separa siempre de sus decisiones –una vez proferidas– siéndole dable solo al operador de la segunda instancia revocar o modificar las decisiones judiciales. En consonancia, no le es posible al juez de tutela prescribir la revisión de un asunto administrativo, cuando el demandante incumple con uno de los presupuestos adjetivos para su procedencia, a saber, la inmediatez. Se rompe, en ese sentido, la congruencia entre el medio de protección –tutela– y el fin de ella –protección inmediata de derechos fundamentales–, vínculo que no puede ser restablecido en el sub judice, pues el carácter desproporcionado del lapso que trascurrió entre la presunta actuación impugnada y la presentación del

amparo, se muestra como una verdad innegable, que no cuenta con justificación de ninguna naturaleza. Ahora bien, la Sala no pasa por alto otro posible cuestionamiento que puede ser endilgado contra la procedencia del presente recurso de amparo, comoquiera que, aunado al requisito de la inmediatez, esta acción constitucional no cumple con la subsidiariedad, siempre requerida para el estudio de la acción constitucional. En efecto, se evidencia que en el presente asunto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pudo incoar el demandante en contra del acto administrativo, que lo desvinculó del servicio activo del Ejército, no fue impetrada, contexto en el que pudo haberse puesto de presente las diferentes irregularidades que el actor aduce en este trámite constitucional. Por todo lo anterior, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia de 31 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor EDUARDO

QUINTERO MUÑOZ.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el

artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero