CE-54001-23-33-000-2017-00522-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió declarar en desacato a la gestora de servicios para la Regional Norte de Santander de la EPS Comparta, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por esa funcionaria evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00522-01(AC)A

Actor: YAMILE FRANCO LÓPEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE NEREYDA

GULLIN FRANCO

Demandado: COMPARTA E. P. S.

Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de diez días de salario mínimo mensual vigente impuesta a la gestora de servicios de la EPS Comparta – Regional Norte de Santander, doctora Eliana Ramírez Vega, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 19 de septiembre de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 5 de septiembre de 2017, la señora Yamile Franco López, como agente oficiosa de la señora Nereyda Guillin Franco presentó incidente de desacato en contra de la EPS Comparta, ante el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 3 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que amparó el derecho fundamental a la salud de su agenciada.

Lo anterior, en atención a que la EPS autorizó la cita con el especialista en cirugía plástica en la Clínica Santa Ana, institución que le informó verbalmente que no podía atenderla por falta de agenda. Esa situación está afectando la salud de su sobrina pues esta no ha podido tener un control post operatorio, por ende no se le han retirado los puntos y se infectando su herida. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander,

doctor Robiel Amed Vargas González mediante auto del 5 de septiembre de 20171, admitió el incidente de desacato en contra de la señora Eliana Ramírez Vega, en calidad de Gerente Regional de Norte de Santander de Comparta EPS, y le corrió traslado de la solicitud por el término de tres días para que allegara prueba documental suficiente que acredite los trámites administrativos realizados a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por ese despacho el 3 de agosto de 2017. De igual manera, solicitó al señor José Javier Cárdenas Matamoros, que en su calidad de representante legal de Comparta EPS, inicie u ordene en quien recaiga la competencia el correspondiente proceso disciplinario o la investigación que proceda en contra de la referida funcionaria. Ni la gestora de servicios de la EPS Comparta – Regional Norte de Santander, ni el representante legal emitieron pronunciamiento alguno. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 19 de septiembre de 20172, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sancionó a la gestora de servicios de la EPS Comparta – Regional Norte de Santander, doctora Eliana Ramírez Vega con multa equivalente a diez días de salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia del 3 de agosto de 2017. Concretamente señaló que no encontró acreditado el cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, pues a pesar de que la funcionaria fue debidamente notificada de las decisiones tomadas en el trámite incidental y que esta tiene la obligación de acatar lo ordenado en el fallo de tutela, guardó silencio,

demostrando su negligencia y en consecuencia su responsabilidad subjetiva frente al incumplimiento.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será 1 Folio 14. 2 Folios 17 al 20. impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo

tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo

hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la

sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción

sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto

Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander es del siguiente contenido literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la señora Nereyda Guillin Franco identificada con la C.C. No. 60.375.919, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: en consecuencia se ORDENA a la EPSCOMPARTA para que en el término de 48 horas luego de la notificación de la sentencia de tutela de la referencia, a través de su Representante Legal o funcionario

competente proceda a:

1. Autorizar la práctica de la cirugía plástica ordenada a favor de la señora Nereyda Guillin Franco identificada con cédula de ciudadanía No. 60.375.919 de Cúcuta, desde el 15 de julio de 2017, por el Dr.

Ramiro Luna Conde, por las razones expuestas anteriormente.

2. Garantizar de manera oportuna, continua e ininterrumpida, todos los servicios médicos a la señora Nereyda Guillin Franco identificada con cédula de ciudadanía No. 60.375.919 de Cúcuta, que le sean prescritos por sus médicos tratantes, derivados del accidente de 5 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de

Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. tránsito que sufrió el día 26 de junio de 2017, esto incluye el tratamiento integral que requiera para el manejo adecuado de las patologías sufridas con ocasión del accidente, para lo cual la entidad accionada deberá autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio que prescriba su médico tratante. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a «Comparta EPS»; a través de su representante legal o quien haga sus veces. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en aras de establecer e identificar quien tenía dicha obligación se comunicó con la entidad, verificando que la EPS tiene un gestor de servicios para la Regional Norte de Santander, y que quien ostenta el cargo en es la doctora Eliana Ramírez Vega, quien debe ser notificada al correo electrónico comparta.tutelas.nortedesantander@legalservices.com.co, ya que no cuenta con una dirección electrónica personal. En el expediente se advierte que la doctora Eliana Ramírez Vega fue vinculada al proceso y notificada personalmente al correo electrónico que se dispuso para tal

fin. Por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 3 de agosto de 2017. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió declarar en desacato a la gestora de servicios para la Regional Norte de Santander de la EPS Comparta, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por esa funcionaria evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 19 de septiembre de 2017, que profirió el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS