CE-54001-23-33-000-2017-00541-01(AC)A-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA SANCIÓN POR DESACATO - Por cumplimiento a la orden de tutela / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Por entrega de medicamentos ordenados por el médico tratante De acuerdo a las pruebas allegadas, esto es, la constancia que acompaña el informe del cumplimiento, emitida por el operador DROSERVICIO LTDA y los respectivos anexos, es posible establecer que se entregaron los medicamentos INSULINA GLARGINA TOUJEO, TIMOLOL MALEATO 0.5%S OFT y AKINETON DE 2MG (conocido también como BIPERIDENO CLORHIDRATO DE 2MG) al actor, lo que permite concluir que cesó la vulneración a los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la dignidad humanda del [actor] dentro del presente trámite. Demostrada como se encuentra la inexistencia del elemento objetivo, al encontrarse cumplida la orden impartida en el fallo de tutela del trámite que ocupa la atención de la Sala, resulta improcedente estudiar el aspecto subjetivo, situación que conllerá a la culminación del incidente de desacato. Corolario de lo anterior, la Sala revocará la providencia consultada y como consecuencia de ello, declarará la carencia actual de objeto de la sanción impuesta al señor Capitan [D.E.B.], Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, en tanto que cesó la vulneración a los derechos amparados en la tutela proferida por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander el 15 de agosto de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 160 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la sanción por desacato de la orden de tutela se impondrá en un trámite incidental por el juez que conoció la primera instancia, ver: Corte Constitucional, sentencia T-399 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia 23 de septiembre de 1992, exp. T-533, M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00541-01(AC)A Actor: JAIRO DE JESÚS MORALES HERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR

TEMA: DERECHO A LA SALUD DE SUJETO ESPECIAL DE PROTECCION TRATAMIENTO E INSUMOS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 14 de

septiembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sancionó al Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 Batallón de A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, con multa de diez (10) días de salario mínimo mensual legal vigente, por desacatar la orden judicial impartida en sentencia de 15 de agosto de 2017 por dicha Corporación judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos El señor JAIRO DE JESÚS MORALES HERNÁNDEZ presentó acción constitucional de amparo ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana, los cuales estimó vulnerados, por cuanto, la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional no le ha entregado los medicamentos prescritos por el médico tratante para el manejo adecuado de las patologías que padece1.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo de tutela proferido el 15 de agosto de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la vida, a la dignidad física y a la dignidad humana del accionante, en consecuencia, resolvió: “[…]PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad física y a la dignidad humana de JAIRO DE JESÚS MORALES HERNÁNDEZ, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón

A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, haga entrega de los medicamentos “INSULINA GLARGINA TOUJEO”, “TIMOLOL MALEATO 0.5%S OFT” y “AKINETON DE 2MG” (conocido también como “BIPERIDENO CLORHIDRATO DE 2MG”) al señor JAIRO DE JESÚS MORALES HERNÁNDEZ para el tratamiento de “DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE”, Hipertensión en el ojo izquierdo y los ataques que provocan movimientos espasmódicos en su cuerpo, respectivamente. 1 “DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE CON COMPLICACIONES MÚLTIPLES”, Hipertensión en el ojo izquierdo y los ataques que provocan movimientos espasmódicos en su cuerpo.

TERCERO: ORDENAR al Establecimiento Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, lleve a cabo los trámites necesarios para lograr la autorización y realización del exámen “HEMOGRAMA / GLICEMIA / HB GLICOSILADA” ordenado por el médico especialísta en medicina interna José Armándo Carrillo, mediante prescripción del cinco (05) de julio del año en curso.

CUARTO: ORDENAR al Establecimiento Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, que, en adelante, brinde al accionante el tratamiento

integral que requiere para el manejo adecuado de las patologías que padece (“DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE”, Hipertensión en el ojo izquierdo y los ataques que provocan movimientos espasmódicos en su cuerpo) para lo cual deberá autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio, se encuentre o no dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP., que prescriba su médico tratante, so pena de incurrir en desacato.

QUINTO: Una vez en firma la providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: NOTIFICAR a las partes del contenido de la presente sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. OFÍCIESE al respecto.[…]”. 1.2. Actuación El 30 de agosto de 2017, el señor JAIRO DE JESÚS MORALES HERNÁNDEZ interpuso incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 15 de agosto de 2017, proferida por dicha Corporación judicial, consistente en brindar al accionante el tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado de las patologías que padece; en tal sentido, ordenó autorizar, sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, suministrar cualquier servicio, se encuentre o no dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP., que prescriba

su médico tratante, so pena de incurrir en desacato. Mediante auto de 31 de agosto de 20172, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander ordenó la admisión del trámite incidental de desacato. En consecuencia, dispuso correr traslado de la solicitud de desacato al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ y al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, otorgándoles un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, para que 2 Folio 12, cuaderno incidente de desacato. otorguen respuesta a la solicitud, aporten y soliciten las pruebas que pretendan hacer valer, en áras de garantizar su derecho a la defensa. Posteriormente, a través de auto de 14 de septiembre de 20173, el citado Tribunal, al resolver dicho incidente, sancionó al Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, con multa de diez (10) días de salario mínimo mensual legal vigente. Así mismo hizo la advertencia al sancionado, en el sentido de que estaba en la obligación de dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 15 de agosto de 2017, proferido por la mencionada Corporación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de dicha providencia, so pena de ser sancionado nuevamente, sin poner trabas administrativas para tal fin.

1.3. La contestación Contestación del Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” El Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, manifestó que se encuentra en imposibilidad jurídica para dar cumplimiento a la orden judicial, toda vez que la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del susbsistema de salud de las fuerzas militares, se hace a través del operador logístico DROSERVICIO LTDA., en razón al contato contrato No. 060-DGSM-2014 que celebró la Dirección General de Sanidad Militar con esta última entidad. Con fundamento en las argumentaciones plasmadas anteriormente, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, considera que no ha vulnerado los derechos fundamentales a la parte accionante, pues, anota que es la Dirección General de Sanidad Militar la encargada de realizar, el proceso administrativo del cual depende la dispensación de medicamentos en virtud del acotado contrato y, en tal sentido, es el operador DROSERVICIO LTDA., sobre el cual resposa la responsabilidad de suministrar los medicamentos. 3 Folio 61, cuaderno incidente de desacato. En el acápite que denomina “Naturaleza del Incidente de Desacato”, transcribe apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional4, relacionadas con el

objeto del inicidente de desacato y con el cumplimiento del fallo de tutela e incidente de desacato, agregando que: “teniendo en cuenta que se cuenta con el medicamento y la accionante se niega a retirarlo y de igual forma no realizar la transcripción del medicamento, el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 ubicado en la ciudad de Cucúta considera respetuosamente que ha dado cumplimiento a la medida provisional.” Añade que, en el caso que nos ocupa, se ha probado suficientemente que no existe dolo o culpa por parte del Director del Establecimiento de Sanidad 2015 de Cúcuta, debido a que el accionante se niega a retirar el medicamento. Solicita, vincular formalmente al presente desacato a la Dirección General de Sanidad Militar, entidad que suscribió el contrato, documento que anexa y a DROSERVICIO LTDA., insistiendo que esta última, es la responsable en la entrega del medicamento, debido al referido contrato. Concluye expresando que, la citada Dirección, ha emprendido todas y cada una de las acciones necesarias y pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial y que, en tal sentido depreca, se declare la inexistencia de incumplimiento de la orden impartida por el Despacho Judicial en el fallo de tutela y la improcedendia del incidente de desacato para el Estableciminto de Sanidad Militar No. 2015 Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” ubicado en la ciudad de Cucuta. Contestación del Director de Sanidad del Ejército Nacional Reposa dentro del expediente memorial5 suscrito por el Coronel Juan Carlos Riveros Pineda, en calidad de Director encargado de Sanidad del Ejército

Nacional, mediante el cual otorga respuesta al incidente de desacato en el expediente a estudio, haciendo las siguientes argumentaciones: Destaca que del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, hacen parte entre otras, el Ministerio de Defensa Nacional y el subsistema de salud de las Fuerzas 4 Sentencia T-652 de 2010; T-482 de 2013. 5 Folio 66-68 cuaderno principal del expediente. Militares al que pertenecen las Direcciones de Sanidad de cada Fuerza y los Establecimientos de Sanidad Militar, lo que hace que sean entes diferentes con funciones claras dentro del sistema, sin que se trate de una misma entidad, teniendo en cuenta que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares se administra en forma descentralizada y desconcentrada y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1795 de 2000. Agrega que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sólo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la Fuerza, sin realizar actividades asistenciales como si las efectúan los Establecimientos de Sanidad Militar. Considera que, en atención a que el Establecimiento de Sanidad Militar de Cúcuta es el responsable de la prestación de servicios médicos, es quien debe propender por la entrega de órdenes, asignación de citas, procedimientos o remisiones y, en tal sentido, reitera que el encargado del dispensario no es la Dirección de Sanidad del Ejército, sino la Unidad Militar a la cual pertenece (Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guásimales”), en atención al Acuerdo 011 del 10 de julio de 1997, cuyo artículo 6º

dispone la desconcentración en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Informa que en atención a la Orden Administrativa No. 004 de julio de 2017, el Dispensario de Bucaramanga al ser la Unidad Centralizadora o Ejecutora del presupuesto y de servicios, cuenta con recursos para realizar las actuaciones administrativas pertinentes con el fin de garantizar la atención médica en el lugar de origen. Indica que mediante oficio No. 20173393960413, escribió al Establecimiento de Sanidad Militar de Cúcuta, con el fin de requerir para que realizaran las actuaciones pertinentes. Informe de Cumplimiento por parte del Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” Estando en el trámite de Grado de Consulta, se allegó por parte del incidentado, escrito mediante el cual infoma las actividades que ha desplegado con el fin de dar cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de 15 de agosto de 2017, señalando que en virtud al contrato suscrito a nivel nacional entre la Dirección de Sanidad Militar y DROSERVIO LTDA. remitió copia de la orden judicial para el cumplimiento mediante oficio No. 001756 de 4 de septiembre de 2017, y añade, que pese a lo anterior, el dispensador de medicamentos sólo hace la entrega de los mismos el 21 de septiembre de 2017. Agrega que mediante oficio de 3 de octubre de 2017 emitido por DROSERVICIO LTDA., radicado en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 5 de octubre

del mismo año, se informa sobre la entrega de los medicamentos ordenados por el medico tratante al señor JAIRO DE JESÚS MORALES HERNÁNDEZ. Concluyó afirmado que tal Dirección del Establecimiento ha agotado la actividad administrativa correpondiente ante DROSERVICIO LTDA., para dar cumplimiento al fallo judicial y por lo tanto considera demostrada la inexistencia de dolo o culpa en su proceder, en atención a que ya se efectuó la mencionada entrega de medicamentos, por lo que solicita se revoque la sanción impuesta, debido a que se ha dado cumplimiento a lo ordenado. Adjunta copia de oficio 001756 de 4 de septiembre de 2017 y copia de oficio de fecha 3 de octubre de 2017 emitido por DROSERVICIO LTDA., el cual cuenta con 5 anexos, que dan cuenta de la recepción de los pluricitados medicamentos. I.4. La providencia consultada Mediante auto de 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: SANCIONAR al Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales, con multa de diez (10) días de salario mínimo mensual legal vigente, multa que deberá ser cubierta a través del Banco Agrario de Colombia, cuenta no. 3-082-00-00640-8 Rama Judicial – Multas y Rendimientos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, de conformidad con lo

señalado en la circular DEAJ15-61 del 23 de noviembre de 2015 expedida por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al sancionado, que está en la obligación de dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha quince (15) de agosto de 2017 proferido dentro del proceso de la referencia, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, so pena de ser sancionado nuevamente, sin oponer trabas aministrativas para tal fin.

TERCERO: ABSTÉNGASE de sancionar al Director de Sanidad el Ejército Nacional Brigadier General GERMAN LOPEZ GUERRERO, por las razones expuestas.

CUARTO: NEGAR la solicitud de acción de cumplimiento presentada porla parte atora(sic), por las razones indicadas en esta providencia.

QUINTO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito la presente decisión, remitiéndose copia de este proveído.

SEXTO: CONSULTAR esta decisión con el H. Consejo de Estado, en efecto suspensivo. […]”.

El a quo expresa que, en atención a las afirmaciones realizadas en la contestación del incidente de desacato y en áras de verificar la información dada por el Director del Establecimiento de sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, procedió a comunicarse con el señor Morales Hernández vía telefónica6; quien expresó, que a la fecha no se había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 15 de agosto de 2017 por ese Tribunal. Argumentó, que la Corte Constitucional7 en tratándose de incidentes de desacato,

señala que para imponer la sanción por el incumplimiento de un fallo, no solo es necesario que exista omisión en el acatamiento de la orden proferida, sino que además, debe demostrarse la negligencia por parte del funcionario encargado del cumplimiento. 6 Folio 55 cuaderno principal del expediente. 7 Corte Constitucional Sentencia T-074 de 2012 En razón a lo anterior, consideró que a la fecha no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela de fecha 15 de agosto de 2017, y determinó qué el encargado del cumplimiento es el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales”, señor Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ, motivo por la cual le impuso la sanción, e igualmente señala, que se abstiene de imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, al concluir, que este último no es el funcionario encargado de dar cumplimiento al fallo desatendido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al Capitán DIEGO ESPINOSA BERMÚDEZ en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 del Batallón A.S.P.C. No. 30 “Guasimales, por el incumplimiento de la orden impartida por dicha autoridad

judicial el 15 de agosto de 2017. De manera previa a la decisión, estima la Sala pertinente pronunciarse respecto de: i) el incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del incidente; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para

acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento, para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20108 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el

cumplimiento de la respectiva sentencia”. En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, la sanción por desacato de una sentencia de tutela no constituye la finalidad o el propósito del incidente sino un medio para cumplir con la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si ésta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida. Incluso, en caso de haberse iniciado el incidente y se haya resuelto 8 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. sancionar por desacato, es posible que la sanción no se haga efectiva, se debe acatarse plenamente la orden impartida. Ahora bien, la sanción por desacato de una orden de tutela se impondrá en un trámite incidental por el juez que conoció la primera instancia. La competencia del juez del incidente de desacato, debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente, de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida, le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos:“(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”9; aspectos que constituyen el elemento objetivo de la sanción. No obstante lo anterior, para la imposición de la sanción en caso de desacato, no

basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación10. Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. Así las cosas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué

término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; lo que se colige de que la multa pueda ser conmutable en arresto, por tanto, esta última modalidad de sanción procede respecto de la persona responsable del incumplimiento sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada. Bajo estos presupuestos, en criterio de la Sala11, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una autoridad o entidad pública, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, a quien deberá individualizar con nombre y apellido13, puesto que con ello se garantiza tanto el debido proceso al incidentado como el respeto por los principios del derecho sancionatorio y así se

11 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 28 de julio de 2016.

Expediente: 54001-23-33-000-2014-00421-03. Actor: Alcides Vega Mora. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 2012-01321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015.

Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”. logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, previa determinación del responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la

conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. Naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato Se advierte que la más reciente jurisprudencia de esta Sección ha enfatizado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar. Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza en sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de 2015 de esta Sala14, en la que se indicó: “En tales circunstancias, para la Sala, el problema jurídico del caso concreto consiste en determinar si el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., vulneró los derechos fundamentales del actor al abstenerse de inaplicar la sanción que le fue impuesta por desacato a una orden de tutela, sin tener en cuenta que el cumplimiento a la misma se dio, efectivamente, aunque en forma tardía.

Dicho en otras