CE-54001-23-33-000-2017-00568-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y PROCEDIMIENTOS MÉDICOS / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS

FUERZAS MILITARES

[L]a Sala debe señalar que, si bien es cierto el accionante en el escrito de tutela afirma que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le suspendió los servicios médicos, en el expediente de tutela se encuentra acreditado que las accionadas a través de sus dispensarios y establecimientos de sanidad ha garantizado la prestación del servicio de salud para el actor y sus hijos, autorizado y suministrado los medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos que requieren para la atención de sus afecciones (…) si bien, el Ejército Nacional mediante Resolución (…) de 2015 decidió separar de forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor [Y], esta situación tampoco podía ocasionar su desvinculación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, toda vez que esa novedad está sujeta a la configuración de dos supuestos de carácter asistencial, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Antioquia. En este orden de ideas, como quiera que no se tiene certeza de la superación de las enfermedades de los accionantes por las que se tramitó la tutela (…) ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y no se acreditó que los tutelantes se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, es evidente que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hasta el momento tiene la

obligación de continuar prestando los servicios de salud a los demandantes (…) y, como quiera que no se observa una actuación de las accionadas que niegue o restrinja el acceso a los servicios médicos de los accionantes, la Sala considera que no se evidencia una vulneración al derecho a la salud de los tutelantes INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PARA PRESENTARSE A PRÁCTICA DE EXÁMEN DE RETIRO - Justa causa / EXAMEN DE RETIRO - Obligatorio En el presente asunto, si bien es cierto el accionante contaba con dos meses para practicarse el examen médico de retiro a partir de la Resolución (…) de 2015 que lo separó de forma absoluta de las Fuerzas Militares, la cual se notificó personalmente el 17 de julio de 2015, es evidente que el actor tenía una imposibilidad física que no le permitía realizar este trámite, toda vez que estaba privado de la libertad. No obstante, dicha situación fue superada a través de Auto (…) de 22 de mayo de 2017 proferido por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, que le concedió la libertad condicionada al tutelante. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra justificada la demora del accionante para formular su solicitud del examen de retiro, por lo que en aras de garantizar este derecho, se adicionará la sentencia impugnada para ordenar la realización referido examen de retiro, teniendo en cuenta que a la fecha no se acreditó que se haya practicado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1796 DE 2000ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00568-01(AC)

Actor: YEISON FERNANDO JAIMES MARTINEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo del 4 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se accedió al amparo de tutela solicitado por el señor Yeison Fernando Jaimes Martínez en nombre propio y en representación de sus hijos Juan

Fernando Jaimes Ortíz y Sofía Fernanda Jaimes Sandoval.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Yeison Fernando Jaimes Martínez en nombre propio y en representación de sus hijos Juan Fernando Jaimes Ortíz y Sofía Jaimes Sandoval, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, seguridad social y derechos de los niños, que estimó lesionados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En amparo de los derechos fundamentales invocados el accionante solicitó:

“(…) PRIMERO: Se me TUTELEN los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA

SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y AL DEBIDO PROCESO, por ende se ORDENE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR del Ejército Nacional para que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, realizar la activación de los servicios médicos de manera completa, con el fin de poder acceder al servicio de salud, poder continuar con los tratamientos interrumpidos, necesarios para solventar mis afecciones de salud, hasta tanto no se me realice la Junta Médica Laboral Militar que determine mi porcentaje de pérdida de capacidad laboral y desvinculación total de la institución. Así mismo, se TUTELE el DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS, de mis dos hijos JUAN FERNANDO JAIMES ORTÍZ Y SOFIA FERNANDA JAIMES SANDOVAL, y se proceda a la activación de los servicios médicos hasta cuando se me sea resuelto de fondo lo relacionado a la Junta Médica Laboral Militar de Retiro. SEGUNDO. En razón de la presente Acción de tutela, se ORDENE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR del Ejército Nacional para que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, emitan las órdenes de conceptos que evalúen y determinen las afecciones y lesiones para la realización Junta Médica Laboral Militar, en las siguientes especialidades: Ortopedia general, Fisiatría general, Audiometría, Otorrino, Urología, Neurología, Neurocirugía, Gastroenterología, Oftalmología y dermatología (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que en el año 2004 se vinculó al Ejército Nacional en el Grado de Cabo Segundo, en condiciones óptimas de salud.

Indicó que en el año 2006 se inició investigación penal en su contra por el delito de homicidio en persona protegida, por hechos ocurridos el día 14 de marzo de 2006 en la localidad de Yarumal – Antioquia, en cuyo trámite el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yarumal, mediante sentencia de 23 de marzo de 2011, lo condenó a una pena privativa de la libertad de 60 años y al pago de una multa de “546.662” sic smlmv y a una pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Adujo que presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Superior de Antioquia, que a través de providencia de 2 de octubre de 1 Folios 1 - 12 2012 confirmó parcialmente la decisión y modificó la condena a 432 meses de prisión y el pago de una multa de 5.466 (sic) smlmv, además reiteró la pena accesoria de 20 años de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Y a pesar que interpuso recurso extraordinario de casación, este fue inadmitido por la Corte Suprema de Justicia Sostuvo que durante el transcurso del proceso penal permaneció con medida de aseguramiento privativa de la libertad, conservando su calidad de miembro activo del Ejército Nacional, lo cual le permitió acceder a los servicios de salud por parte

de sanidad militar, tanto para él como para sus hijos beneficiarios. En razón a que fue desvinculado de los servicios de salud, sin que mediara acto administrativo que justificara su retiro, decidió interponer acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que a través de sentencia de 20 de enero de 2015: i) Tuteló los derechos a la salud, seguridad social y debido proceso de él y sus hijos Sofia Fernanda y Juan Fernando Jaimes; ii) Ordenó la normalización y activación como afiliados al sistema de salud y la prestación continua de los servicios médicos que requerían para la atención de unas afecciones físicas que los aquejaban; y iii) Ordenó al Ejército Nacional la expedición del acto administrativo debidamente motivado que definiera la situación de vinculación del tutelante con la institución. Explicó que en virtud de lo anterior, el día 17 de julio de 2015 fue notificado personalmente de la Resolución Nº 0194 de 29 de enero de 2014 mediante la cual se dispuso la separación de forma absoluta de las Fuerzas Militares. También el área de sanidad militar procedió a la activación de los servicios de salud, por lo que pudo acceder a las distintas consultas y procedimientos médicos que requería. Que al acudir con los especialistas, estos le diagnosticaron lo siguiente: “Ortopedia: Condromalacia en la cresta patelar de 7 m.m en la rodilla izquierda.

Neurología: Cambios osteocondrosicos L2-L3 y L3-L4, EN l2-l3 abombamiento discal difuso, en L3-L4 protrusión central no compresiva y cambios

osteocondrosicos facetarios bilaterales, en L4-L5 protrusión central derecha que contacta la raíz L5 y espondilólisis ístmica bilateral de L5 con discreta anterolistesis de L5 sobre S1. Gastroenterología: Gastritis Crónica, Helicobacter Pylori (…)”. Expresó que los especialistas luego de detectar las afecciones ordenaron los diferentes tratamientos así: “Ortopedia: Cirugía Artrospica de Rodilla por Condromalasia (…). Fisiatría: (…) tratamiento de rehabilitación espinal (….) radiografía de dedos de la mano derecha por posible esquince. (…) fisioterapias por las afecciones de columna y rodillas. Neurología: (…) tratamiento farmacológico de forma permanente consistente en acetaminofén más tramadol (tratamiento de columna) y ergotamia más cafeína 120 tabletas (tratamiento de cefalea) (…) Pendiente autorización de cita con neurólogo. Gastroenterología: ordenó tratamiento farmacológico de forma permanente consistente en trimebutina 180 tabletas, aluminio más magnesio dos frascos, omeprazol 60 tabletas y psyllium mucilago 120 sobres para dos meses (…). Se encuentra pendiente autorización de colonoscopia. Urología: me fue realizada Cirugía de varicocele; quedando pendiente valoración por presencia de quistes”, de los cuales algunos procedimientos no se han realizado. Afirmó que inició trámite para convocatoria de Junta Médica Laboral, por lo que diligencio su ficha médica y se practicó los exámenes requeridos. Aseveró que el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Medellín, el 24 de mayo de 2017 expidió la boleta de libertad Nº 0191 mediante la cual ordenó su libertad condicional, la cual se hizo efectiva el 30 de mayo. Informó que el 4 de julio de 2017 radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la ficha médica con los documentos anexos, para que fueran valorados en forma integral y se emitiera el concepto que definiera su situación médico – laboral. Adujo que el 12 de julio de 2017 acudió a la Quinta Brigada del Ejército Nacional para solicitar una cita médica y que le expidieran la orden de medicamentos, sin embargo le informaron que no se encontraba activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, por lo que no podían darle la atención médica requerida. Manifestó que la negativa de las entidades accionadas a prestarle los servicios médicos, no solo le impide acceder a algunos procedimientos y medicamentos, sino que además desconoce que a la fecha no le han practicado examen de retiro y Junta Médico Laboral. Agregó que el examen médico de retiro es necesario para determinar las afecciones causadas durante la prestación del servicio mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional y establecer la obligación de la entidad en la prestación de los servicios de salud y tratamientos médicos que requiere. Añadió que la desvinculación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no solo afecta la continuidad en la prestación del servicio y la atención que requiere para la superación de sus afecciones físicas, sino que también le impide a sus hijos acceder al sistema de salud, en especial a su hija Sofía Fernanda, que

estaba siendo tratada por un una “rinitis alérgica”, pero debido a la desactivación de los servicios médicos no ha podido continuar con su tratamiento.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto de 22 de agosto de 20172 admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C Nº 30 “GUASIMALES”, para que hicieran las consideraciones que estimara pertinentes3.

El Tribunal mediante constancia de 24 de agosto de 2017 informó que se comunicó con el señor Yeison Fernando Jaimes Martínez, para solicitarle que allegara copia del fallo de tutela de 20 de enero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que relación en los hechos de la tutela y que aportada los documentos que acreditan las afecciones respiratorias que padece su hijo Juan Fernando Jaimes Ortíz, como quiera que el amparo de tutela, también estaba dirigido a proteger los derechos del menor4. En virtud de lo anterior, el 28 de agosto de 2017, el señor Yeison Fernando Jaimes Martínez allegó copia del fallo de tutela referido y copia de la historia clínica del menor Juan Fernando Jaimes Ortíz, en la que consta que el menor padece de una 2 Folios 33 3 Folio 34

4 Folio 36

“HIPERTROFIA DE LAS AMIGDALAS CON HIPERTROFIA DE LAS

ADENOIDES”5.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 La Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. Nº 30 “GUASIMALES”6 solicitó que se declare la improcedencia la tutela, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que la Dirección General de Sanidad Militar es la única dependencia que le corresponde la activación de los miembros de la Fuerza al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, por lo que corresponde a dicha entidad definir el acceso a los servicios de salud del accionante y su familia.

Adujo que el señor Yeison Fernando Jaimes Martínez y sus hijos actualmente se encuentran activos en Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que gozan de los servicios médicos requeridos. Relató que no existe prueba de la negación del servicio médico, por ello, si los menores y el accionante requieren de algún servició médico deben presentarse en el establecimiento de sanidad junto con las ordenes médicas, para realizar las autorizaciones del servicio correspondiente y, en caso que no exista prescripción médica deberá pedir cita para valoración por el médico general. Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo Ley 352 de 1997 los establecimientos de sanidad militar prestan los servicios de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y si bien, no tienen competencia para definir la situación médica de los usuarios, si tiene actividades que desarrollar frente al procedimiento como: i) El

diligenciamiento de la ficha médica; ii) Remisión de la ficha médica a la Dirección de Sanidad del Ejército; y iii) Autorizaciones para la realización de conceptos. Indicó que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, porque él no se ha presentado para autorizar servicio alguno o solicitar asignación 5 Folios 51 - 65 6 Folios 46 - 47 de cita, por lo que no es posible afirmar que la entidad ha negado los servicios médicos requeridos. 4.2 La Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la tutela.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 4 de septiembre de 20177 accedió al amparo de los derechos invocados por el señor Yeison Fernando Jaimes Martínez y dispuso: I) Ordenarle al accionante que allegara las prescripciones médicas de él y sus hijos al Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. Nº 30 “GUASIMALES”, para que se proceda a expedir las autorizaciones médicas respectivas; II) Ordenarle al referido establecimiento de sanidad que proceda a prestar la asistencia y servicios de salud requeridos por los menores Sofía Fernanda y Juan Fernando Jaimes y el tutelante; y III) Ordenarle a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional que una vez se cumpla con todos los trámites y requisitos proceda a presentar a la Junta Médico Laboral la ficha médica del accionante, con el fin de

calificar su pérdida de la capacidad laboral. Como fundamento de lo anterior expuso las siguientes razones: Señaló que de acuerdo con material probatorio allegado al expediente de tutela era evidente que el accionante tiene unas afecciones a nivel de columna, rodilla, sistema gastrointestinal y neural, por lo que los especialistas le prescribieron unos medicamentos y procedimientos médicos para atender sus patologías. Agregó que en el expediente también se acreditó que la hija del actor, es decir, la niña Sofía Fernanda Jaimes, fue diagnosticada con una enfermedad denominada “rinitis alérgica”, para lo cual inició tratamiento con el área de sanidad del Ejército Nacional. Asimismo, el Tribunal constató que el menor Juan Fernando Jaimes había sido diagnosticado con “hipertrofia adenoamigdalina” y que la accionada había suministrado los procedimientos respectivos para la atención de la patología, sin embargo, el actor acudió a la tutela para que se ordenara una nueva valoración, en aras de determinar si era necesario practicar una nueva 7 Folios 67 - 72 intervención quirúrgica o iniciar otro tipo de tratamiento, teniendo en cuenta que aún presenta unas afecciones respiratorias. Para el Tribunal la negativa o restricción de la entidad a suministrar el servicio médico constituía una vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes, toda vez que era evidente que ellos requerían que se le les garantizara la asistencia médica y medicamentos necesarios, independientemente que el Ejército Nacional mediante Resolución Nº 194 de 29 de enero de 2014 haya retirado de forma absoluta al señor Yeison Fernando Jaimes, pues en virtud del principio de continuidad en el que se sustenta el sistema de salud, toda entidad

promotora de salud debe garantizar la prestación del servicio público de salud sobre los tratamientos médicos ya iniciados, por lo que no puede interrumpirlos, máxime cuando se trata de menores de edad, que son sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente señaló que, el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo de tutela de 20 de enero de 2015 amparó los derechos a la salud, seguridad social y debido proceso de los hoy tutelantes y le ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional garantizar la continuidad de los servicios de salud requeridos por ellos, para atender las patologías de Varicocele Grado II y III con Quiste padecida por el señor Yeison Fernando; Pubertad Precoz – Rápidamente Progresiva de la niña Sofía Fernanda; y Dolor Testicular del menor Juan Fernando. Agregó que el Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. Nº 30 “Guasimales” acreditó que el accionante y sus hijos se encuentran activos en el subsistema de salud de las fuerzas militares, por lo que en cumplimiento de los deberes que le impone el Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en el numeral 6º, artículo 160 de la Ley 100 de 1993, el accionante tiene la obligación de acudir a la entidad para radicar las órdenes médicas a efectos que se puedan expedir las respectivas autorizaciones. En virtud de lo anterior, el Tribunal consideró que era procedente acceder al amparo del derecho a la salud de los accionantes, como quiera que se demostró que sus tratamientos fueron interrumpidos. De otro lado, indicó que en el expediente de tutela se demostró que el accionante

presentó ante las entidades accionadas solicitud de convocatoria de Junta Médico Laboral y ficha médica unificada, sin embargo no se observa que las demandadas hayan iniciado el trámite para definir la disminución de la capacidad laboral del actor, por lo que resultaba evidente la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

6. La impugnación El Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. Nº 30 “GUASIMALES” impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitando su revocatoria, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda de tutela8: Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito de 2 de octubre de 20179 manifestó que en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se envió solicitud de al Director General de Sanidad Militar, con oficio Nº 20173391611171 de 22 de septiembre de 201710, para que se activaran los servicios médicos del accionante y sus hijos y, por oficio Nº 20173391659901 de 26 de septiembre de 2017, se envió orden de conceptos médicos por las especialidades de Colonoscopia, Endoscopia, Audiometría Tonal Seriada, Otorrino, Medicina Familiar, Urología, Ortopedia, Psiquiatría y Neurología, para que el tutelante solicitara la respectiva cita médica a efectos de continuar con el trámite de la convocatoria de la Junta Médico Laboral.

II.CONSIDERACIONES

1.Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de

primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección 8 Folios 75 - 76 9 Folio 84 10 Folio 86 inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, o si, como lo alega el Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. Nº 30 “GUASIMALES”, se debe

revocar y negar el amparo de tutela, porque ha actuado diligentemente en la prestación de los servicios de salud que requiere el señor Yeison Fernando Jaimes Martínez y sus hijos Sofía Fernanda y Juan Fernando Jaimes al suministrar de los medicamentos y procedimientos ordenados por los médicos tratantes.

4. El derecho a la salud y la acción de tutela Respecto a la procedibildad de la acción de tutela frente al derecho a la salud, la Corte Constitucional había señalado que si bien es cierto este derecho por sí solo no ostentaba la calidad de fundamental, podía alcanzarla por conexidad cuando se afectaban otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso de los derechos a la vida y la integridad personal, evento en el cual era posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional11. 11 Sentencia T-1036 de 2000, M. P.

Posteriormente, la Corte Constitucional reevaluó el criterio de la conexidad del derecho a la salud con un derecho fundamental para su amparo de manera directa y precisó lo siguiente: “[…] Protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que “la atención de la salud (...) [es] un servicio público a cargo del Estado.” Se dispone, además, que se garantizará a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la “facultad que tiene todo ser humano de mantener la

normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004. Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de

procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho. Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” (Sentencia T-159-06) (…)Tal posición ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. (…) Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica […]”12 (Destacado fuera de texto). Teniendo en cuenta que la salud tiene una estrecha relación con el derecho a la

vida y el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas, el legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 201513 elevó al rango de fundamental el derecho a la salud, y en su artículo 2º dispuso que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable14 que 12Sentencia T-195 de 2011. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 14 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es “comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”. También se precisó en la referida norma que, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

5. El Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Poli