CE-54001-23-33-000-2017-00573-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL /

MENOR DE EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL / PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN MATERIA DE SALUD

[R]especto el argumento presentado por la accionada en su escrito de impugnación, respecto que la orden dada por el a quo, fue demasiado amplia y se le está causando a la Policía Nacional un grave detrimento patrimonial por asumir costos, que pueden ir más allá de los contemplados en el Plan de Salud del acuerdo 002 de 2002, es necesario recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-395 de 2015 respecto el derecho al tratamiento integral que tienen los menores de edad. (…) La Sala confirmará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social del menor [MATA], para que el Área de Sanidad de Norte de Santander brinde el tratamiento integral que requiera el menor, con ocasión del diagnóstico hemangioma miembro inferior izquierdo, conforme los prescriba su médico tratante, sin que tenga que mediar nueva orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00573-01(AC)

Actor: BELKIS YOLIMA AROCHA LAMUS EN REPRESENTANCIÓN DE

MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA AROCHA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Dirección de Sanidad, contra la sentencia del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Mediante petición verbal realizada el 22 de agosto de 2017 ante el Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, la señora Belkis Yolima Arocha Lamus, actuando como representante legal del menor Mario Alejandro Tibaduiza1, ejerció acción de 1 Según registro civil de nacimiento del menor Mario Alejandro Tibaduiza Arocha, en el que consta que su madre es la señora Belkis Yolima Arocha Lamus (Folio 10). tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Área de Sanidad de Norte de Santander, para que se le garantice la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

1.2. Hechos La tutelante afirmó que: 1.2.1. El menor Mario Alejandro Tibaduiza Arocha, tiene 8 años de edad y desde su nacimiento sufre de acortamiento del miembro inferior izquierdo, hemangioma sub coriónico, muslo inferior izquierdo. 1.2.2. En consulta médica realizada el 11 de septiembre de 2016, se expidió orden para remitir al menor a consulta especializada de malformaciones vasculares

infantiles en el Instituto Franklin de Lanos Rooswelt en la ciudad de Bogotá, sin embargo, hasta la fecha de presentación de la tutela la dirección de sanidad no había autorizado la consulta, aduciendo que esa dependencia no contaba con contrato con dicha clínica. 1.2.3. Señaló, que el día 27 de marzo de 2017 acudió nuevamente a la cita médica, en donde le reiteraron la orden para remitir al menor a consulta especializada de malformaciones vasculares infantiles en el Instituto Franklin de Lanos Rooswelt en la ciudad de Bogotá, frente a lo que nuevamente la Dirección de Sanidad de Norte de Santander, le comunicó que no contaba con contrato de prestación de servicios médicos con esa clínica. 1.2.4. Indicó, que el día 23 de mayo de 2017 su hijo fue valorado por el especialista en cirugía plástica quién le ordenó una Angioresonancia de Miembro Inferior Izquierdo, la cual hasta la fecha de presentación de la presente tutela tampoco ha sido autorizada por la accionada. Con base en lo anterior, como pretensiones solicitó: Que se ordene de manera URGENTE a la : SANIDAD DE LA POLICÍA E.P.S. lo siguiente la remisión de mi hijo MARIO ALEJANDRO al INSTITUTO FRANKLIN DE LANOS ROOSWELT EN BOGOTÁ, porque allí es un centro especializado en tratar el problema que presentaba mi hijo, así mismo se autorice la práctica del examen ANGIORESONANCIA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, y así mismo se le autorice un servicio INTEGRAL, comprendiendo todo el suministro de medicamentos, intervenciones

quirúrgicas si hay lugar, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimientos de los tratamientos iniciados, así como todo otro (SIC) componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de su salud estén o no incluidos en el POS, en relación a la enfermedad que presenta, igualmente si hay necesidad de que la envíes a otra ciudad le proporcionen todos los gastos de traslado que incluyan pasajes ida y regreso de acuerdo a la orden que expida por vía aérea o terrestre, además de los gastos de transporte interno, alimentación y hospedaje para el paciente como para lo de su acompañante de acuerdo a la autorización que expida SANIDAD DE LA POLICIA E.P.S. y en adelante las veces que sean necesarios dichos traslado, para el tratamiento de su enfermedad que afecte al paciente bajo estricta prescripción y orden médica que amerite su traslado. 1.3. Trámite de la tutela e intervención de las autoridades accionadas El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con auto de 22 de agosto de 2017, admitió la tutela y ordenó vincular al trámite al Director General de la Policía Nacional, al Director General de Sanidad de la Policía Nacional y al Jefe de Sanidad de la Policía Nacional ASNOR, con el fin de que intervinieran en el trámite de la acción (Fl. 13-14), además decretó como medida provisional que la Policía Nacional de Norte de Santander ASNOR autorizara i) el examen de angioresonancia de miembro inferior izquierdo y ii) la consulta de especialista de angiopediatria ante el Instituto Roosvelt de Bogotá. 1.3.1. Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Departamento de

Policía Norte de Santander Mediante escrito allegado el 25 de agosto de 2017, el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander manifestó que esa entidad no ha violado los derechos fundamentales del actor por cuanto le ha brindado todos los servicios médicos necesarios para atender su patología. Indicó, que en atención a la medida provisional ordenada, esa entidad autorizó de manera inmediata el examen denominado “ANGIORESONANCIA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO para ser realizado en la IPS IDIME de la ciudad de Bogotá. Frente a la consulta médica por la especialidad de Angiopediatria ante el instituto Roosvelt de la ciudad de Bogotá, señaló que esa área de sanidad no cuenta con contrato con esa clínica, sin embargo con ocasión de la presentación de la presente tutela empezó a realizar todas las gestiones para la contratación, por lo que se le logró agendar cita para el 25 de agosto de 2017 a las 11:20 am. Por otro lado solicitó, que se vincule al Instituto Roosevelt para que realice los trámites dirigidos a contratar con la Unidad de Sanidad, para que procedan de manera pronta a realizar todos los trámites pertinentes para acelerar la contratación con esa entidad. Aclaró que los viáticos y alimentación no son servicios de salud asistenciales que esa área este obligada a brindar, y que si bien la Corte Constitucional ha reconocido en algunas oportunidades que estos tipos de gastos no deben ser asumidos por los pacientes, esto ha sucedido cuando se demuestra que ellos no cuentan con los medios económicos para hacerlo, lo que no sucede en el presente

caso, pues el padre del menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA AROCHA, actualmente se encuentra radicado en la ciudad de Bogotá, en donde labora en el grado de Intendente y recibe una asignación mensual de $2.159.634 más algunas primas adicionales. Además que la madre del menor dice ser enfermera de profesión, actividad por la cual debe devengar unos ingresos mensuales. Finalmente indicó, que esa dependencia entregará al menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA y a su acompañante los pasajes de ida y regreso hacia la ciudad de Bogotá con el fin de cumplir con las citas programadas. Por las anteriores razones solicitó que se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. 1.3.3. Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad El Director de Sanidad de la Policía Nacional informó que el presente asunto es de competencia del Área de Sanidad de Norte de Santander, liderada por el Teniente Coronel, Juan José Palma Arias, por lo que mediante correo electrónico institucional del 24 de agosto de 2017, se remitió la tutela del asunto a esa dependencia, para que la responda. 1.4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de sentencia de 31 de agosto de 2017, declaró la carencia actual de objeto en relación a las autorizaciones de las citas y exámenes médicos, amparó los derechos a la salud, vida y seguridad del menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA, y denegó el reconocimiento de transporte y viáticos dentro de la ciudad de Bogotá, en los

siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado en relación con las pretensiones de autorización de la consulta por médico especialista en angiopediatria en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y del examen de angioresonancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social del menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA AROCHA ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y al ÁREA DE SANIDAD DE NORTE DE SANTANDER, brindar el tratamiento integral compuesto por todos aquellos, medicamentos, intervenciones, procedimiento, exámenes, controles, seguimientos y demás que requiera el menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA, con ocasión del diagnóstico hemangioma miembro inferior izquierdo, conforme lo prescriba su médico tratante.

TERCERO: DENEGAR el amparo tutelar en relación al reconocimiento de transporte, alimentación y gastos de desplazamiento interno requeridas por la representante legal del menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA, por lo motivado en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: DESESTIMAR por improcedente la solicitud efectuada por el Área de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander, con el objeto de que se vincule al INSTITUTO DE ORTOPEDIA INFANTIL ROOSEVELT, por lo anteriormente expuesto. (…)” Como motivos de su decisión señaló que la vulneración de los derechos fundamentales del menor había cesado, por cuanto la autoridad tutelada acreditó

haber cumplido con lo ordenado en el auto admisorio, pues se autorizó la consulta con médico especialista del Instituto Roosevelt de Bogotá y el examen de angioresonancia, en la IPS IDIME. Indicó que los servicios médicos que el profesional de la salud estime pertinentes para tratar la patología del paciente, deben ser otorgados de manera integral, por lo que consideró procedente acceder a la solicitud de ordenar un tratamiento integral, el cual comprende los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles y seguimientos al menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA

AROCHA.

Frente al reconocimiento de los gastos de transporte, alimentación y desplazamiento interno, encontró que no se cumplieron las reglas establecidas como requisito para amparar dichos derechos, pues el padre del menor labora en grado de intendente y recibe una asignación mensual de $2.159.634, sumado a que la madre labora como enfermera, por lo que su núcleo familiar cuenta con la capacidad económica para asumir dichos gastos. 1.5. La impugnación Como antecedentes de su impugnación, el Área de Sanidad de Norte de Santander indicó que con ocasión del auto admisorio de la acción de tutela se autorizó lo siguiente:  Cita para toma de examen de RESONANCIA MAGNETICA CON ANGIOGRAFIA DE EXTREMIDAD INFERIOR, la cual fue asignada para el día martes 19 de septiembre de 2017 a las 6:00 am en las instalaciones de la entidad IDIME ubicado en la calle 76 No 13-46 sede el lago en la ciudad de Bogotá, para dicho examen es importante aclarar que el paciente MARIO

ALEJANDRO TIBADUIZA AROCHA debe llevar los reportes de creatinina inferior a un mes, historia clínica completa, documentos de identificación, carnet de sanidad y las debidas autorizaciones.  En cuanto a la cita por ANGIOPEDIATRIA, me permito manifestarle que dicha valoración se encuentra programada para el día 25 de septiembre de 2017 a las 11:20 am, mediante reserva 369654, ubicada en la avenida Circunvalar No 17-50 Instituto Roosevelt de la ciudad de Bogotá. Que de lo anterior fue notificada personalmente la señora Belkis Yolima Arocha Lamus, mediante oficio de radicado No S-2017-293529 DENOR. Inconforme con el fallo de primera instancia, alegó que la orden dada por el a quo fue demasiado amplia y se le está causando a la Policía Nacional un grave detrimento patrimonial por asumir costos, que pueden ir más allá de los contemplados en el Plan de Salud del acuerdo 002 de 2002. Además, solicitó que en caso de no acceder a revocar la decisión de primera instancia, esta Sección ordene el recobro del monto necesario para cumplir la presente orden al FOSYGA, como fundamento de lo anterior señaló lo siguiente: “(…) los jueces constitucionales han reconocido tanto a las E.P.S. del Sistema General de Seguridad Social en Salud como a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el derecho a repetir contra el FOSYGA por los gastos en que se incurra por actividades, intervenciones, procedimiento o medicamentos no incluidos en los planes obligatorios, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud,

situación que no es ajena a nuestro Sistema por el solo hecho de estar expresamente excepcionada de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, toda vez que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen destinación específica y su utilización debe sujetarse al Principio de Legalidad.”

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.

Ello en razón a que de conformidad con el precepto superior que la consagra, y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. Pero aún si el reclamo es susceptible de poder tramitarse por la vía judicial ordinaria, de manera excepcional la tutela procede siempre que se interponga como mecanismo transitorio, porque el que reclama tal protección constitucional puede padecer un perjuicio irremediable. Tal situación debe acreditarse por éste o poder apreciarse por el juez de tutela con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen con la solicitud.

2.2 El derecho a la salud como derecho fundamental Esta Sala ha señalado anteriormente que, “a partir de la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional reconoció que el derecho a la salud es un derecho autónomo y fundamental, por cuanto no depende de otro derecho en particular, razón por la que su protección puede ser reclamada a través de la acción de tutela”2. En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional señaló que: “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. En cuanto a la Observación General N° 14, referida específicamente al derecho a la salud, se hará referencia posteriormente a ella en el presente capítulo de esta sentencia. (…) 3.2.3. El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general [...]”. En este contexto, la salud es un derecho de carácter fundamental y susceptible de amparo mediante la acción de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario”3.

5. Caso concreto

En el sub lite, la señora Belkis Yolima Arocha Lamus actuando como agente oficiosa del menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA AROCHA, solicitó la protección del derecho a la salud y a la vida digna que consideró vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Área de Sanidad de Norte de Santander al negarse a autorizar la consulta con médico especialista del Instituto Roosevelt de Bogotá y el examen de angioresonancia. En virtud de la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander, en el trámite de la segunda instancia, la Sala advierte que: Se probó que en cumplimiento del auto admisorio del 22 de agosto de 2017 dictado por el a quo se le realizó consulta médica por especialista de 2 Sentencia del 15 de diciembre de 2014, Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. N° 11001-03-15-0002014-03570-00 3 Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto angiopediatría y el examen de angioresonancia, pues según comunicación telefónica con la señora BELKIS YOLIMA AROCHA LAMUS que se llevó a cabo el 6 de octubre del presente año (folio 54), informó que el examen y la consulta médica que tenía pendiente su hijo se realizaron en las fecha que informó la Dirección de Sanidad de Norte de Santander, que además, esa dependencia le brindó los pasajes para trasladarse a la ciudad de Bogotá en esos días, por lo que para la Sala es claro que frente a esas pretensiones es procedente declarar la carencia actual de objeto de la presente tutela.

Ahora bien, respecto el argumento presentado por la accionada en su escrito de impugnación, respecto que la orden dada por el a quo, fue demasiado amplia y se le está causando a la Policía Nacional un grave detrimento patrimonial por asumir costos, que pueden ir más allá de los contemplados en el Plan de Salud del acuerdo 002 de 2002, es necesario recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-395 de 2015 respecto el derecho al tratamiento integral que tienen los menores de edad: “En efecto, de esta manera lo ha señalado la jurisprudencia constitucional haciendo referencia al principio de integralidad en materia de salud, el cual ha sido estudiado desde el concepto mismo de salud y sus dimensiones; y bajo otra perspectiva relacionada con todas aquellas prestaciones que requiere la persona para mejorar su estado de salud y sus condiciones de vida. Este segundo aspecto del principio de integralidad, resulta prevalente para el tribunal, en la medida en que establece la obligación por parte del Estado de brindar un servicio de salud eficiente que incluya tanto aspectos médicos como educativos, comprendiendo todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no. (…) Es precisamente esta segunda perspectiva del principio de integralidad, la que ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud pues, el mismo debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos,

intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su enfermedad y que sean considerados como necesarios por el médico tratante Acorde con ello, es claro para la Corporación que, cuando se trata de menores de edad, su protección no solo debe ser preferente a la de las demás personas, sino que a su vez debe recibir un tratamiento integral, el cual incluye todo aquello que sea necesario para la recuperación, rehabilitación e integración social del infante así como aquellos servicios que le permitan desarrollar su vida en condiciones dignas, más aun cuando se encuentran en condiciones de discapacidad.” Visto lo anterior, la orden de amparo proferida por el a quo resulta acertada conforme al ordenamiento jurídico y a lo establecido por la Corte Constitucional, y con la misma no se está desconociendo las garantías de la entidad accionada, pues es una carga que está obligada a prestar. Así las cosas, La Sala confirmará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social del menor MARIO ALEJANDRO TIBADUIZA AROCHA, para que el Área de Sanidad de Norte de Santander brinde el tratamiento integral que requiera el menor, con ocasión del diagnóstico hemangioma miembro inferior izquierdo, conforme los prescriba su médico tratante, sin que tenga que mediar nueva orden de tutela. Finalmente, se reitera el criterio adoptado por esta Sección en relación con la solicitud de la orden de recobro por la prestación del servicio al Fosyga, según el cual “al juez de tutela no le corresponde emitir una decisión en tal sentido, toda

vez que el origen de la facultad de realizar ese recobro es legal y no jurisprudencial”, tal y como se expresó en el fallo de 26 de mayo de 2016.4 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 31 de agosto de 2017, que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor MARIO ALEJANDRO

IBAUIZA AROCHA.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera 4 Sentencia de tutela del 26 de mayo de 2016, radicado No. 17001-23-33-000-2016-00156-01, Sección Quinta, Consejo de Estado, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero