CE-54001-23-33-000-2017-00579-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO - Ampara el derecho al mínimo vital / DERECHO AL MÍNIMO VITAL - Se vulnera porque el cumplimiento de la orden de tutela no se satisface solamente con el acompañamiento por parte de la Nueva EPS al accionante / INCAPACIDADES LABORALES - Su pago está a cargo de la EPS hasta el día 180 de incapacidad / PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES - Procedencia excepcional mediante la acción de tutela pese a la existencia de otros medios de defensa judicial / PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES - Superando los 180 días de incapacidad, está a cargo de los fondos de pensiones, así exista concepto desfavorable de rehabilitación [S]e concluye que al dar por terminado el incidente de desacato el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta optó por una interpretación de la orden de tutela que fue lesiva al mínimo vital del accionante, ya que infirió que como la EPS cumplió con su deber de acompañamiento entonces no tenía la obligación de pagar las incapacidades causadas hasta el día 180, pese a que la ley y jurisprudencia disponen lo contrario. […]. [S]e considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo al pago de los once días de la incapacidad No. 3418859. Como se explicó existen otros medios a los que el actor podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas del tutelante -tales como la pérdida de la capacidad de 83.9%, el diagnóstico de síndrome de inmovilidad, las afecciones en la medula ósea y cerebrovasculares y la negativa

sobre la solicitud de pensión de invalidezse deduce que en el caso existe un perjuicio irremediable. La falta de sustento económico y el hecho que el accionante no se encuentre en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes. Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían conjurar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. […]. [L]a función del concepto de rehabilitación simplemente es servir como parámetro para determinar si iniciar el trámite para la valoración de la pérdida de capacidad tan pronto la AFP conoce el caso –concepto desfavorable– o si más bien postergar el proceso máximo hasta el día 540, dada la posibilidad de que la persona se recupere –concepto favorable–. Adicionalmente, si se considera que el objetivo del pago de las incapacidades es que el trabajador incapacitado no tenga que preocuparse por la falta de sustento económico mientras persista la afección de salud, no tiene sentido negar el pago simplemente bajo el argumento de que el interesado tuvo un concepto de rehabilitación desfavorable o porque ya se le calificó su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. En el caso, lo cierto es que el accionante no goza de una pensión de invalidez, ni un trabajo que le permita sufragar sus gastos, dada su situación de salud. Por ende no tiene un ingreso que le garantice su mínimo vital. De manera que desde un punto de vista constitucional no podría ser desprotegido por una mera interpretación literal, que desconoce la finalidad de la figura de los pagos por incapacidad, la jurisprudencia

de la Corte Constitucional y la razón de ser de los conceptos de rehabilitación emitidos por las EPS. Por consiguiente se concluye que la AFP Protección tiene el deber de pagar lo correspondiente a once días de la incapacidad No. 3418859, a pesar a que no se haya expedido concepto favorable de rehabilitación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 019 DE 2012 - ARTÍCULO 142 / DECRETO 2943 DE 2013 - ARTÍCULO 1 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 126 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIALARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al pago de las incapacidades laborales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2016, exp. T-140, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Con respecto al pago de incapacidades laborales superiores a 180 días, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de junio de 2017, exp. T-401, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00579-01(AC)

Actor: GERARDO RAYNAUD PRADO

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA Y NUEVA EPS La Sala decide la impugnación interpuesta por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. contra la sentencia del 12 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar improcedente la pretensión encaminada a la modificación de la orden impartida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cúcuta en el trámite de incidente de desacato, adelantado dentro del proceso identificado con el radicado 54-001-33-33-001-2014-01093-00, por las razones expuestas.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor GERARDO RAYNAUD PRADO, por lo indicado en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar las incapacidades 2077183, 2099437, 2120209 y 3418859, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia”1.

ANTECEDENTES El SEÑOR GERARDO RAYNAUD PRADO interpuso acción de tutela contra NUEVA EPS y el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y “al patrimonio”.

1. Pretensiones La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “Yo con easta (sic) tutela solicito NUEVAMENTE se ordene a la NUEVA EPS, proceda dentro de las cuarenta y ocho horas al pago de esas incapacidades.

Y que se vincule al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO, para que informe porque motivo no dio curso legal al DESACATO, donde muy claramente se ve que la nueva EPS no ha cumplido el fallo de tutela en su numeral 3”2. 1 Folio 52. 2 Folios 2 y 3.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Sobre la pérdida de capacidad laboral del accionante 2.1. El accionante sufre de “síndrome de inmovilidad (parapléjico)”3, desnutrición proteico-calórica4; y presenta secuelas de trauma raqui-medular y de enfermedad cerebro vascular isquémico5. 2.2. La AFP Protección remitió el caso del accionante a la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., con el fin de que esta realizara la valoración sobre la pérdida de capacidad laboral. El 16 de febrero de 2015 esta última determinó que el señor Raynaud tiene 83.9% de pérdida de la capacidad laboral, que la enfermedad es de origen común y que la fecha de estructuración fue el 7 de enero de 19906. 2.3. El 21 de abril de 2015 la AFP Protección le informó al tutelante que no cumple los requisitos para recibir la pensión por invalidez7, porque el hecho que

produjo la invalidez ocurrió antes de que él se afiliara al Fondo y en razón a que no tiene el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión de invalidez. Sobre la acción de tutela previa y el incidente de desacato 3 Folio 53. Cuaderno en préstamo. 4 Folio 53. Cuaderno en préstamo. 5 Folio 32. Cuaderno en préstamo. 6 Folios 35-37 del cuaderno en préstamo; y folio 25 cuaderno principal. 7 Folios 26 y 27. 2.4. Previo a la valoración de la pérdida de capacidad laboral, el accionante presentó acción de tutela contra Nueva EPS, dado que esta se estaba negando al pago de ciertas incapacidades. Mediante sentencia de 1 de agosto de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Cúcuta le ordenó a la EPS accionada que reconociera y pagara las incapacidades N° 001362998, 0001548923, 0001555918, 0001678985 y todas las demás que se llegaran a expedir, “hasta tanto no sea asumida su situación por su fondo pensional para lo cual le deberá prestar el acompañamiento a que esta compelida”8. 2.5. Tras el fallo de tutela, los médicos tratantes del accionante continuaron incapacitándolo. Por lo que este le solicitó a Nueva EPS que le pagara las nuevas incapacidades expedidas, específicamente las N° 2077183, 2099437, 2120209, 2144064 y 3418859. No obstante, la EPS se negó al pago.

2.6. Por consiguiente, el 18 de mayo de 2017 el tutelante presentó incidente de desacato, con el fin de que la EPS le pagara las incapacidades expedidas tras el fallo de tutela. Mediante auto de 9 de agosto de 2017 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Cúcuta resolvió que ya se había cumplido la decisión de tutela9.

3. Fundamentos de la acción El accionante aseguró que Nueva EPS no le ha pagado cinco incapacidades a su favor que fueron emitidas posterior al fallo de tutela, a pesar que en la sentencia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta ordenó cancelarlas.

Así mismo, reprochó que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta haya concluido, en el incidente de desacato, que la orden de tutela ya había sido cumplida, cuando realmente la EPS no le ha pagado las incapacidades. Por lo expuesto, y dado que su condición le impide trabajar, consideró que tanto Nueva EPS como el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, dada la falta de pago de las incapacidades.

4. Trámite impartido 8 Folio 37. 9 Folios 38 – 42. Cuaderno en préstamo.

Mediante auto de 29 de agosto de 2017, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la acción tutela y le ordenó a Nueva EPS y al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela; y

vinculó a la AFP Protección.

5. Intervenciones 5.1. La Administradora de Fondos de Pensiones de Cesantía Protección S.A. explicó que el accionante no tiene derecho a que la AFP le pague las incapacidades por dos razones.

Primero, porque en el caso no se emitió un concepto favorable de rehabilitación. Circunstancia que hace imposible la procedencia de aquel pago, ya que según “el artículo 142 del decreto 019 de 2012 es presupuesto indispensable para dicho pago que el afiliado cuente con concepto favorable de rehabilitación”10. Segundo, porque de acuerdo con el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el ente obligado a pagar las incapacidades del actor es Nueva EPS. Por consiguiente, para obtener dicho pago el accionante puede acudir al mecanismo del incidente de desacato. Motivo por el que aseveró que la acción de tutela es improcedente, pues existe otra alternativa judicial a la que puede recurrir. Y añadió que en todo caso la tutela presentada por el señor Raynaud no cumple con el requisito de inmediatez “toda vez que esta administradora resolvió de fondo la solicitud de prestación económica desde el año 2015”11. De otra parte, explicó que aunque el accionante tiene una pérdida de la capacidad laboral del 80.9% el Fondo no tiene la obligación de pagarle la pensión de invalidez, puesto que la pérdida de la capacidad laboral ocurrió el 9 de mayo de 1990, es decir antes de que el accionante se afiliara al Fondo. Por lo que concluyó que no se le han vulnerado derechos fundamentales al accionante.

Finalmente, solicitó que de llegar a amparar los derechos fundamentales del accionante, el fallo se profiera como mecanismo transitorio, mientras que la autoridad judicial laboral determina si es procedente otorgar la prestación económica solicitada por el tutelante. 5.2. Nueva EPS informó que no es posible pagar las incapacidades solicitadas por el accionante, puesto que a él ya se le determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Por ende, y en aplicación del artículo 10 del Decreto 758 de 1990, afirmó que “el pago de incapacidades o de pensión por invalidez debe ser otorgado por el fondo de pensiones”12. 10 Folio 19. 11 Folio 20. Explicó que cuando las incapacidades superen los 180 días y exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos pensionales tiene la posibilidad de prorrogar la incapacidad por 360 días más a los 180 iniciales. En ese evento, la administradora de fondos será la encargada de otorgar un subsidio equivalente a la incapacidad. Por lo tanto concluyó que administradora de fondos pensionales es la que debe pagar las incapacidades solicitadas por el accionante, ya que en el caso la incapacidad superó los 180 días. Finalmente, solicitó que se declare la improcedencia de la acción, que se desvincule a la EPS; que se conmine a Colpensiones y a la AFP Protección a que paguen las prestaciones a que haya lugar; y que subsidiariamente, de llegarse a conceder el amparo, se ordene a la AFP pagar a la EPS el 100% del valor de las incapacidades. 5.3. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta hizo un

recuento de la acción de tutela que el accionante presentó hace unos años y del incidente de desacato. Informó lo siguiente: 5.3.1. Que el 21 de julio de 2014 el señor Raynaud presentó una acción de tutela contra Nueva EPS, porque i) se negó a pagarle cuatro incapacidades médicas y ii) no le suministró paños húmedos desechables y crema antipañalitis que fueron ordenadas por el médico tratante. 5.3.2. Que mediante sentencia de 1 de agosto de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta resolvió tutelar los derechos a la salud, mínimo vital e igualdad del accionante. Por lo que ordenó a Nueva EPS que le suministrara la crema antipañalitis y los paños húmedos. Así mismo, le ordenó que reconociera y pagara las incapacidades que le otorgaron los médicos al accionante y todas las demás que llegaran a expedir, “hasta tanto no sea asumida su situación por su fondo pensional”13. 5.3.3. Que el 18 de mayo de 2017 el tutelante presentó incidente de desacato, bajo el argumento de que Nueva EPS se negó a suministrarle ENSURE. Por lo que se dio apertura al trámite. Posteriormente, el accionante adicionó su solicitud de desacato asegurando que la Nueva EPS se había negado a pagarle algunas incapacidades médicas emitidas con posterioridad a la sentencia de tutela. 12 Folio 29. 13 Folio 37. 5.3.4. Que mediante auto de 11 de julio de 217 se declaró cumplido el fallo

de tutela con relación a la entrega del ENSURE y se requirió nuevamente a la EPS para que acreditara el cumplimiento de la orden respecto al pago de las incapacidades. 5.3.5. Que por medio de auto de 9 de agosto de 2017 se resolvió dar por terminado el trámite incidental. Decisión que obedeció a que la EPS brindó acompañamiento al accionante ante el Fondo Pensional. Se explicó la orden de pago de las incapacidades a cargo de la EPS quedó limitada en el tiempo hasta que aquella brindara el referido acompañamiento y hasta que el Fondo Pensional se hiciera cargo del caso del tutelante. Y como la EPS cumplió con esa obligación, no había lugar a que la EPS continuara pagando incapacidades. Con base en este recuento aseguró no haberle vulnerado derechos fundamentales al accionante con ocasión del auto que decidió el incidente de desacato. Enfatizó que si no se impuso sanción es porque se llegó a la conclusión de que la EPS ya había cumplido con la orden, al haber hecho el acompañamiento ante el Fondo de Pensiones. Razón por la que no era posible continuar exigiéndole que pagara más incapacidades.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 12 de septiembre del 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió que la acción de tutela es improcedente para controvertir la decisión del Juzgado relativa a dejar sin efectos el auto que dio por terminado al incidente de desacato, porque no se encontró que el Juzgado hubiera vulnerado el debido proceso del tutelante.

Por otra parte, el Tribunal aseguró que la AFP Protección es la encargada de pagar las incapacidades solicitadas por el accionante, ya que se trata de

incapacidades que surgieron luego de los 181 días. Por lo expuesto declaró la improcedencia con relación a la pretensión de modificar la decisión incidental del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta. Y a su vez, amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y en consecuencia le ordenó a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. reconocer y pagar cuatro de las incapacidades solicitadas –sobre una de estas no se ordenó el pago, porque se acreditó que la EPS había hecho un pago parcial–.

7. Impugnación y actuaciones posteriores 7.1. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. impugnó la decisión de primera instancia, porque de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 solo en los casos en que exista un concepto favorable de rehabilitación la AFP tendrá el deber de pagar las incapacidades que superen los 180 días.

Por lo tanto, como en el caso del accionante no existe concepto favorable la AFP no es la encargada de efectuar dicho pago. Agregó que a este ya se le determinó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral y que en el anterior fallo de tutela se estableció que Nueva EPS era la obligada a pagar lo correspondiente a las incapacidades. En consecuencia, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Pero en caso de confirmar la orden, pidió que el fallo se profiera como mecanismo transitorio, mientras que la autoridad judicial competente se pronuncia sobre la procedencia del pago de las incapacidades. Y pidió que en todo caso se respete el principio de non reformatio in pejus, a fin de no volver más gravosa la situación de

la Administradora de Fondos. 7.2. Mediante auto de 14 de noviembre de 2017 se solicitó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta que allegara el fallo de tutela de 1 de agosto de 2014 y el expediente de desacato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con base en los antecedentes expuestos, se analizará si la acción de tutela procede para controvertir la providencia que dio por terminado el incidente de desacato contra Nueva EPS. A su vez, se establecerá si hay lugar a ordenar el pago de la incapacidad N° 3418859 a cargo de la AFP Protección.

2. Tutela contra incidente de desacato y su análisis en el caso 2.1. A pesar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han admitido la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, se ha reiterado insistentemente que esta es excepcional. Por ende, para que la acción de tutela contra una providencia judicial proceda se requiere que se cumplan estrictamente una serie de requisitos generales y especiales, que deben analizarse con sumo rigor.

Uno de esos requisitos consiste en que la providencia que se reprocha no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que de forma indefinida se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que esta regla no es absoluta. En la Sentencia SU–627 de 2015 esa alta Corte unificó su jurisprudencia señalando cuándo es procedente la acción de tutela contra sentencias de tutela.

Uno de los supuestos que analizó es la posibilidad de que mediante una acción de tutela se cuestionen decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato.

Sobre este evento señaló: “si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”14.

De la cita se concluye que la tutela puede proceder, de forma excepcional, en casos en los que se pretenda controvertir decisiones proferidas dentro de un 14 Corte Constitucional. Sentencia SU – 627 de 2015. incidente de desacato, si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y si se advierte notoriamente la vulneración a derechos fundamentales. 2.2. En el caso bajo análisis, se considera que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta efectuó un análisis lesivo al derecho fundamental al mínimo vital del accionante, pues concluyó que la orden de tutela ya se había cumplido, pese a que una interpretación conforme a la ley y jurisprudencia sobre la materia conduce a concluir que no fue así. La orden de tutela proferida fue la siguiente: “ORDÉNASE a la NUEVA EPS, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir del recibo de la notificación o comunicación de esta providencia, reconozca y pague las incapacidades otorgadas al señor GERARDO RAUNAUD PRADA, por parte de sus médicos

tratantes e identificadas con los números 0001362998, 001548923, 0001555918 y 0001678985, debiendo en la sucesivo garantizar el pago oportuno de todas las que le sean otorgadas, hasta tanto no sea asumida su situación por su fondo pensional para lo cual le deberá prestar el acompañamiento a que está compelida”15. En el incidente de desacato el accionante aseguró que Nueva EPS se negó al pago de las incapacidades N° 2077183, 2099437, 2120209, 2144064 y 341885916, que se le otorgaron posterior a la sentencia de tutela; por lo que afirmó que la EPS estaba incumpliendo el fallo. Por su parte, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta resolvió que no existía incumplimiento, bajo el argumento de que no había lugar al pago de las mencionadas incapacidades porque la EPS cumplió con su deber de acompañamiento. Explicó que: “la EPS hizo acompañamiento al señor GERARDO RAUNAUD PRADO ante el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN, remitiendo el concepto de rehabilitación, y que de igual manera ésta entidad adelantó la calificación de la pérdida de la capacidad laboral que le correspondía, y en ese sentido mal se haría en sancionar a la NUEVA EPS por no cancelar las incapacidades reclamadas por el accionante, pues la orden de tutela condicionó el pago de las mismas hasta que se prestara el acompañamiento ante el Fondo Pensional, y fuera asumida su situación por éste último.”17 No obstante, se considera que se efectuó una interpretación errónea del momento

hasta el que la EPS debía continuar pagando las incapacidades, pues de acuerdo 15 Folio 41. Cuaderno en préstamo. 16 Folio 19. Cuaderno en préstamo. con la Ley 100 de 1993, los Decretos 019 de 2012 y 2943 de 2013, así como de la jurisprudencia sobre la materia, el pago del tercer18 día hasta el día 180 de incapacidad le corresponde a la EPS. No existe vacilación en la jurisprudencia respecto a ese aspecto. Por lo que el apartado hasta que “sea asumida su situación por su fondo pensional para lo cual le deberá prestar el acompañamiento a que está compelida” debió interpretarse de acuerdo con el marco legal y jurisprudencial sobre la materia. Es decir que Nueva EPS tenía la obligación de pagar las incapacidades hasta el día 180, momento a partir del que surge la obligación del fondo pensional de pagar los días consiguientes. Es necesario, entonces, diferenciar entre el deber de acompañamiento que tiene la EPS y el momento hasta el que debe pagar. Como se ha insistido la obligación de pago de la EPS se extiende hasta el día 180 -a menos que esta no envíe oportunamente el concepto de rehabilitación a la AFP antes del día 150-. Mientras que el deber de acompañamiento, según la jurisprudencia constitucional hace referencia a que: “la propia EPS (…) oficiosamente debe, una vez advierta que enfrenta un caso de incapacidad superior a 180 días (…) remitir los documentos correspondientes para que el Fondo de Pensiones respectivo inicie el trámite y se pronuncie sobre la cancelación o no de la prestación económica reclamada

debiendo esta administradora”19. Lo que significa que la EPS no se exonera de pagar las incapacidades hasta el día 180, tan solo por cumplir con su deber de acompañamiento. Al contrario, debe asumir el pago hasta el día 180 y adicionalmente cumplir con la obligación de acompañar a la persona incapacitada. En palabras de la Corte Constitucional “El que legalmente a la EPS no le corresponda asumir el pago de incapacidades superiores a 180 días no significa que pueda abandonar al paciente enfermo a quien le ha sido extendida la incapacidad.”20 Justamente las incapacidades reclamadas por el actor mediante el incidente de desacato se encuentran dentro del lapso de 3 a 180 días, como se desprende del historial de incapacidades expedido por Nueva EPS el 22 de agosto de 201721: 17 Folio 41. Cuaderno en préstamo. 18 Decreto 2943 de 2013. Artículo 1. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-140 de 2016. ➢ La incapacidad N° 2077183 se otorgó por 10 días y corresponde a los días 141 a 150. ➢ La incapacidad N° 2099437 se otorgó por 10 días y corresponde a los días 151 a 160. ➢ La incapacidad N° 2120209 se otorgó por 7 días y corresponde a los días 161 a 167. ➢ La incapacidad N° 2144064 se otorgó por 10 días y corresponde a los días 168 a 177. ➢ La incapacidad N° 3418859 se otorgó por 14 días y corresponde a los días 178 a 191. De manera que las incapacidades N° 2077183, 2099437, 2120209 y 2144064 y lo

equivalente a tres días de la N° 3418859 debe pagarlas Nueva EPS, dado que solo hasta ese momento se cumplen los 180 días de incapacidad. Con base en lo expuesto se concluye que al dar por terminado el incidente de desacato el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta optó por una interpretación de la orden de tutela que fue lesiva al mínimo vital del accionante, ya que infirió que como la EPS cumplió con su deber de acompañamiento entonces no tenía la obligación de pagar las incapacidades causadas hasta el día 180, pese a que la ley y jurisprudencia disponen lo contrario. Recuérdese que según la jurisprudencia constitucional la vulneración a un derecho fundamental, sumado al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela contra incidentes de desacato. Como ambos se satisfacen se dejará sin efectos la providencia de 9 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta. Y se le ordenará que profiera otra en la que acoja la interpretación aquí expuesta, 20 Corte Constitucional. Sentencia T-140 de 2016. 21 Folios 9 y 10. de forma tal que se obligue a la EPS al pago de las incapacidades hasta el día 180.

3. Sobre la incapacidad N° 3418859 3.1. Como se expuso previamente Nueva EPS tiene el deber de pagar las incapacidades solicitadas por el actor. Sin embargo, de la N° 3418859 tan solo tiene que cancelar tres días, ya que en ese momento se completan los 180 días.

Dicha incapacidad fue otorgada por catorce días, lo que significa que solo los primeros tres le corresponden a la EPS y los once días restantes no. La legislación aplicable establece que si la incapacidad se extiende más de 180 días el pago deja de asumirlo la EPS y pasa a corresponderle a la AFP. Lo que en principio llevaría a concluir que en el caso los once días restantes de la incapacidad N° 3418859, que corresponden al día 181 al 191, los debe pagar la AFP Protección. No obstante, de la premisa anterior surgen dos interrogantes. Primero, si la acción de tutela es procedente para tal fin; y segundo, si la AFP tiene la obligación de pagar las incapacidades, a pesar de que en el caso no se expidió un concepto de rehabilitación favorable. 3.2. Sobre la procedencia de la acción para el pago de la incapacidad N° 3418859 Por regla general la tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de defensa para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos22 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos23. Sin embargo, la Corte Constitucional ha dispuesto que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa 22 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “Función jurisdiccional de la Superintendencia

Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 23 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”. judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual l