CE-54001-23-33-000-2017-00669-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO INTEGRAL / PRÁCTICA DEL EXAMEN MÉDICO LABORAL DE RETIRO Aunque el director de Sanidad del Ejército Nacional fue vinculado a este trámite, no emitió pronunciamiento alguno sobre las razones por las cuales no se han activado los servicios de salud para adelantar el protocolo establecido para la realización del examen de retiro, lo que evidencia su desatención a este asunto, circunstancia sobre la que el Tribunal no hizo ninguna consideración. // Así las cosas, pese a que no se ha remediado totalmente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia. Así pues, en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. // (…) [E]n vista de que se desvirtuó que comandante del Batallón ASPC núm. 18, tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 26 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se revocará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00669-03(AC)A

Actor: MARLON GUSEIN ROMERO TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de 20 días de salario mínimo legal mensual vigente impuesta al comandante del Batallón ASPC núm. 18 «ST Rafael Arangona», teniente coronel Leonel García López, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la providencia del 5 de julio de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 21 de junio de 2018, el señor Marlon Gussein Romero Torres manifestó las entidades accionadas no han dado cumplimiento a la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que no le ha sido practicado el examen de retiro ni la junta médico laboral y, en consecuencia, no ha sido activado en el sistema de salud de las Fuerzas

Militares. 1.1. Trámite Mediante auto del 21 de junio de 20181, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto del magistrado ponente doctor Robiel Amed Vargas González, admitió el incidente de desacato en contra de los señores teniente coronel Leonel García López, en calidad de comandante del Batallón de ASPC núm. 18 «ST. Rafael Aragona», el vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos,

en calidad de director general de Sanidad Militar, el brigadier general Germán López Guerrero, como director de Sanidad del Ejército Nacional y el mayor Julio César Pineda Bello en su condición de director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC núm.30 «Guasimales», y les corrió traslado del escrito para que en el término de tres días informaran sobre las actividades que se han adelantado con el objeto de dar cumplimiento a la providencia del 26 de octubre de 2017. De igual manera, y según lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, le solicitó al general Alberto José Mejía Ferrero en su condición de comandante general de las Fuerzas Militares que iniciara u ordenara a quien tuviera la competencia, el correspondiente proceso disciplinario en contra de los incidentados y les requiriera de manera inmediata el cumplimiento del referido fallo. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co , ayudadisana@ejercito.mil.co , german.lopez@ejercito.mil.co , notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co , jurídica.esm2015@gmail.com según consta en el comprobante de envío obrante a folio 13 del expediente. 1.1.1. Informe del Batallón de ASPC núm. 30 «Guasimales» La directora (E) del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 adscrito al batallón, rindió informe indicando que ha solicitado a través de varios correos electrónicos,

a la Dirección de Sanidad Militar la activación de los servicios de salud del 1 Folio 12. accionante, pues esa dependencia es la competente para ello. Señaló que el trámite para definir la situación médica del señor Romero Torres ya se inició y se le concedió cita para el día 3 de junio de 2018 a las 2:00 p. m. con las especialidades de odontología y psicología; sin embargo, considera que las IPS adscritas al servicio clínico no materializaran la atención, hasta tanto este no se encuentre activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Manifestó que a ese Establecimiento de Sanidad Militar no le compete definir la situación médica laboral del actor dado que lo único que le corresponde con relación a ella es diligenciar la ficha médica unificada; emitir las respectivas autorizaciones para la realización de los conceptos médicos y remitir dicha ficha a la Regional de Medicina Laboral de la Segunda División. Indicó que no comparte la posición del accionante cuando afirma que no se le ha querido practicar la junta médico laboral, ya que como se anotó se sí se han adelantado actuaciones para tal fin por parte de ese establecimiento, razón por la cual solicitó que se declare improcedente el incidente. Para acreditar su dicho aportó copia del Oficio 000543 del 4 de abril de 2018, por medio del cual solicitó apoyo a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que de manera urgente reactivaran en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares al accionante en cumplimiento del fallo de tutela; copia del Oficio 001308

del 28 de junio de 2018 reiterando la anterior solicitud y copia de las autorizaciones de servicios números A46118007080356, A46118007080355, A46118007080358, A46118007080357, A46118007080359, A46118007080360 y A46118007080361 del 29 de junio de 2018, en las cuales se prescriben una serie de exámenes y consultas especializadas para el paciente. 1.1.2. Informe del Comando General de las Fuerzas Militares El comandante general, mediante memorial del 3 de julio de 2018, señaló que a través de los Oficios 0118004198502 y 0118004198902 del 25 de junio de 2018, requirió a los señores comandante del Ejército Nacional y director de Sanidad del Ejército Nacional respectivamente, para que en sus calidades de superiores jerárquicos conminaran a las dependencias accionadas para que dieran cumplimiento inmediato a lo dispuesto en el fallo judicial e iniciaran el correspondiente proceso disciplinario en contra de los funcionarios obligados a acreditar el acatamiento. En atención a que no tiene competencia para pronunciarse sobre lo resuelto en la acción de tutela, solicitó ser desvinculado de este trámite incidental. Ni el comandante del Batallón de ASPC núm. 18 «ST. Rafael Aragona», ni el director de Sanidad del Ejército Nacional emitieron pronunciamiento alguno en esa oportunidad. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia del 5 de julio de 20182, resolvió sancionar al comandante del Batallón de ASPC núm. 18

«ST. Rafael Aragona», teniente coronel Leonel García López, por desobedecimiento al fallo de tutela del 26 de octubre de 2017 y, en consecuencia, le impuso sanción de veinte días de salario mínimo legal mensual vigente. En primer lugar, señaló que antes de que se pueda proceder a otorgar cualquier servicio de salud que demande el accionante, se requiere que le sea practicado el examen de retiro, para de ese modo verificar si se produjo alguna secuela en su salud durante y con ocasión a la prestación del servicio militar. Por lo anterior, es diáfano que la orden deba ser cumplida por comandante del Batallón de ASPC núm. 18 «ST. Rafael Aragona», quien a la fecha, pese a ser notificado, no se ha pronunciado ni ha allegado prueba que acredite las gestiones realizadas o el efectivo cumplimiento de la sentencia. En segundo lugar, recalcó que el funcionario fue debidamente notificado de las decisiones tomadas por el despacho ponente en el trámite del incidente, lo que evidencia que se le brindó total garantía del debido proceso y que se mostró renuente a informar los motivos por los cuales aún no se ha acatado lo dispuesto en la providencia, circunstancia que demuestra su negligencia. Finalmente, concluyó que por todo lo anterior, se encontró probada la responsabilidad del comandante.

2. Consideraciones 2 Folios 25 al 28. 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A

su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.1. Marco Normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto

o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos

31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se

verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato.

Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 26 de octubre de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad y otros, a causa de que dichas entidades le estaban negando la prestación del servicio

médico integral que requería y la práctica del examen médico laboral de retiro. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud al señor MARLON GUSSEIN ROMERO TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.090.512.332, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: en consecuencia se ORDENA a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Batallón ASPC No. 18 «Sr Rafael Aragona» y al Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC NO. 30 «Guasimales», para que a través del funcionario competente y dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a: 5 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. a) El comandante Batallón ASPC No. 18 “Sr Rafael Aragona proceda a realizar al señor Marlon Gussein Romero Torres el examen de retiro, a fin de que se verifique si se produjo alguna secuela en su salud durante y

con ocasión a la prestación del servicio militar. b) En caso de determinarse la existencia de una secuela producto de la prestación del servicio militar, la Dirección de Sanidad Militar proceda a realizar la activación al Sistema de Salud de la Fuerzas Militares al actor, y como consecuencia de lo anterior el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC NO. 30 “GUASIMALES” preste los servicios médicos que requiera el mismo en la ciudad de Cúcuta. c) De acreditarse alguna afectación en la salud del señor Marlon Gussein Romero Torres ocasionada durante la prestación del servicio militar, proceden a practicar el examen de la Junta Médico Laboral a fin de que se valore la pérdida de capacidad laboral.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto a la pretensión tendiente a ordenar a las accionadas cancelar los salarios y demás emolumentos, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: INSTAR al señor Marlon Gussein Romero Torres para que solicite la expedición de la copia del libro de guardia, por las razones expuestas en procedencia.

Dicha decisión fue apelada por la parte accionante y esta Subsección resolvió el recurso mediante providencia del 25 de enero de 2018, confirmando en su integridad la providencia. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que, visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá revocarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a «la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Batallón ASPC

No. 18 «Sr Rafael Aragona» y al Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC núm. 30 «Guasimales». Cada una de esas dependencias tiene una obligación clara y precisa con el propósito de esclarecer el estado de salud del accionante y prestarle los servicios médicos asistenciales, si hubiere lugar a ello. Por su parte, al Batallón ASPC No. 18 «Sr Rafael Aragona»6 le correspondía practicar el examen de retiro al accionante; sin embargo, esa actuación la está 6 Este batallón está adscrito a la Décima Octava Brigada del Ejército Nacional, ubicada en el departamento de Arauca. adelantando el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC núm. 30 «Guasimales» ubicado en la ciudad de Cúcuta, debido a que este es el lugar de residencia del señor Romero Torres. De la lectura de la providencia de tutela se desprende que el accionante goza de una medida de detención domiciliaria a causa de una investigación penal que cursa en su contra, motivo adicional para afirmar que el proceso médico establecido para llevar a cabo los exámenes de retiro debe hacerse en dicha ciudad. En vista de esta circunstancia, es el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC núm. 30 «Guasimales», el que debe adelantar los trámites pertinentes para el acatamiento de la primera parte de la orden constitucional. Con el informe rendido por la directora (E), la Sala observa que esa dependencia, desde antes de iniciarse las indagaciones en el presente incidente (21 de junio de

2018), había adelantado actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos del actor y a las órdenes de tutela. Es más, también acreditó que desde abril de 2018, viene solicitando apoyo a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se lleve a cabo el trámite administrativo correspondiente ante la Dirección General de Sanidad Militar para la activación de este en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, demostrando diligencia en su gestión. También hizo énfasis en que el acta de evacuación del 7 de abril de 2017, por medio de la cual se dio un diagnóstico médico de evacuación a los soldados bachilleres integrantes del Quinto Contingente de 2016 por término del servicio militar, se encontró al señor Romero apto para el retiro por gozar de buena salud y por ello no se solicitó desde esa época su activación al sistema. Es incuestionable entonces que, pese a los intentos del Establecimiento de Sanidad 2015 por concretar la orden, esta no se ha podido materializar debido a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha gestionado la activación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares del accionante, obstáculo que no permite que se practiquen los exámenes y valoraciones médicas necesarias para el diagnóstico de retiro que logrará definir si se produjo alguna secuela en su salud, durante y con ocasión a la prestación del servicio militar, que deba ser atendida por esa institución. En vista de las evidencias que se anotaron, para la Sala no se configura la responsabilidad subjetiva del comandante del Batallón ASPC núm. 18 «ST Rafael

Arangona», teniente coronel Leonel García López, pues, se reitera, el Establecimiento de Sanidad Militar 2015, teniendo en cuenta el domicilio del accionante, desplegó acciones con el propósito de cumplir la primera parte de la orden de tutela; pero, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que no está atendiendo lo señalado en la decisión de amparo, ni los requerimientos que le hiciera en varias oportunidades dicho establecimiento, dilatando el acatamiento total de la sentencia. Aunque el director de Sanidad del Ejército Nacional fue vinculado a este trámite, no emitió pronunciamiento alguno sobre las razones por las cuales no se han activado los servicios de salud para adelantar el protocolo establecido para la realización del examen de retiro, lo que evidencia su desatención a este asunto, circunstancia sobre la que el Tribunal no hizo ninguna consideración. Así las cosas, pese a que no se ha remediado totalmente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia. Así pues, en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla.

3. Conclusión En este orden de ideas, en vista de que se desvirtuó que comandante del Batallón ASPC núm. 18 «ST Rafael Arangona», tuviera responsabilidad subjetiva por el

incumplimiento del fallo del 26 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se revocará la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda,

Resuelve

1. Se REVOCA la providencia del 5 de julio de 2018, proferida el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar se dispone:

2. NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de octubre de 2017, al comandante del Batallón ASPC núm. 18 «ST Rafael Arangona», teniente coronel Leonel García López, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

3. Se REMITE el expediente incidental al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS