CE-54001-23-33-000-2017-00704-01(AC)-2018

PERSONA CON ENFERMEDAD CATASTRÓFICA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Portador del virus VIH /

OMISIÓN EN EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS ORDENADOS POR EL

MÉDICO TRATANTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA En el sub judice el accionante como sujeto de especial protección, al ser portador del virus del VIH solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al no incluir dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar al que alega tiene derecho, por otra parte con ocasión de la falta de entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante su salud se ha visto en riesgo, y la falta de inclusión en los programas educativos que brinda el Servicio Nacional de Aprendizaje ha impedido que pueda mejorar su calidad de vida (…) atendiendo a que no hubo prueba en contraria que demostrara que al actor le hubieren sido entregados los medicamentos ordenados por el médico tratante en las fórmulas médicas ambulatorias (…) Para esta Sala (…) existe por parte de la Dirección de Sanidad del Batallón de ASPC No. 30 “GUASIMALES” en Norte de Santander una fragrante vulneración a los derechos fundamentales a la Salud y a la vida digna del [actor], por no entregar oportunamente los medicamentos ordenados por el médico tratante de acuerdo con la patología que padece (…) Por tanto, se le recuerda a la entidad accionada que, por ser el derecho a la salud un derecho fundamental, puede ser protegido mediante tutela cuando resulte amenazado o

vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial, y dado que en el caso concreto las circunstancias de hecho y de derecho son claras, para la Sala se configura una la violación a los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor [actor], pues se logró probar en el expediente, los quebrantos de salud y la enfermedad catastrófica que lo afecta, que lo acreditan como un sujeto de especial protección por parte del Estado y la falta de entrega de los medicamentos ordenados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 352 DE 1997 / LEY 1751 DE 2015 / DECRETO 1795 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00704-01(AC)

Actor: MARCO AURELIANO GODOY CARREÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales

a la salud y a la vida digna del señor Marco Aureliano Godoy Carreño.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Marco Aureliano Godoy Carreño, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para que se protejan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna los cuales estima vulnerados por la Nación - Ministerio de

Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad. El accionante en amparo de los derechos fundamentales invocados solicitó1: “SEA RECONOCIDO MI DERECHO ADQUIRIDO DE SUBSIDIO FAMILIAR YA QUE COMO ESTÁ ESTABLECIDO EN EL DECRETO LEY 1161 DEL 24 DE JUNIO DE L 2005 ARTÍCULO 5 QUE DICE A

PARTIR DE JULIO DEL 2014 SE TENDRÁ EN CUENTA COMO

PARTIDA COMPUTABLE PARA LIQUIDAR LA ASIGNACIÓN DE

RETIRO Y PENSIÓN DE INVALIDES (sic) AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA., (sic)

COMO EXPLIQUE ANTERIOR MENTE (sic) A PESAR DE

PRESENTAR E INCONVENIENTES (sic) Y NO RECONOCER LA

DECLARACIÓN NOTARIAL QUE REPOSABA EN EL ARCHIVO DE HISTORIAS LABORALES ENVIÉ LOS SOPORTES PARA ADQUIRIR DICHO SUBSIDIO CON ANTICIPACIÓN DE LA DE LA FECHA DE LA RESOLUCIÓN NO 1188 CON LA QUE FUI VALORADO. AL SER RECONOCIDO MI DERECHO ADQUIRIDO DEL SUBSIDIO SE EMPIECE A RECONOCER EN MI MESADA DE PENSIÓN YA QUE

CON LO QUE ME ESTÁN PRESUPUESTANDO NO ME ALCANZA

PARA MANTENER UNA CALIDAD DE VIDA DIGNA YA QUE SOLO CUENTO CON ESE PRESUPUESTO DEBIDO A MI INCAPACIDAD NO CONSIGO SER LABORAL MENTE (sic) ACTIVO YA SEA POR LA

DISCRIMINACIÓN EN MI PAÍS O POR LOS CONTROLES

MENSUALES QUE DEBO REALIZAR A DICHA INCAPACIDAD (sic)

DE IGUAL MANERA SE ME RECONOZCA Y CON RETROACTIVO EL

TIEMPO QUE DEJARON DE PRESUPUESTARME DICHO SUBSIDIO.

AL IGUAL QUE LOS SOLDADOS SON RETIRADOS POR ASIGNACIÓN DE RETIRO SE LES CAPASITA (sic) EN EL SENA 1 Folio 14 del cuaderno principal

PARA ENCAJAR EN LA SOCIEDAD DE IGUAL MANERA ME

CAPASITEN (sic) PARA PERTENECER A ESTA SOCIEDAD

COMPETITIVA. Y MAS ADELANTE PUEDA CONTRIBUIR A LA

MISMA CON GENERACION DE INGRESOS A LA POBLACION

QUE LA SECRETARIA DE SALUD Y LOS ENTES GUBERNAMENTALES QUE ESTAN PARA VERIFICAR EL SISTEMA DE SALUD LO AGAN (sic) CON SANIDAD MILITAR UA QUE NO

ESTAN CUMPLIENDO CON LO ESTABLECIDO EN LA LEY DEBIDO A

LAS IRREGULARIDADES QUE ESTA PRESENTA EN SANIDAD MILITAR EN CUCUTA NORTE DE SANTANDER. SEME (sic) GARANTISE (sic) EL DERECHO A LA VIDA Y ALA (sic)

SALUD YA QUE EN SANIDAD MILITAR SE ESTAN DEMORANDO EN

LA ENTREGA DEL MEDICAMENTO ESENCIAL PARA CONSERVAR

MI VIDA Y DE IGUAL MANERA CON LAS ORDENES DE LOS

ESPECIALISTAS REQUERIDOS LOS CUALES YA E (sic) DEJADO

CONSTANCIA EN LA PROOCURADURÍA (sic) Y DEFENSORIA DEL

PUEBLO PERO NO MEJORA EL SERVICIO.

2. Hechos y fundamentos de la solicitud de la tutela La parte accionante fundamenta la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen: Sostuvo el señor Marco Aureliano Godoy Carreño que una vez culminado su servicio militar obligatorio, se vinculó como soldado profesional en el área de operaciones y posteriormente como enfermero de combate.

Agregó que en ejercicio de su labor, en el año 2009 sufrió un accidente donde se fracturó “la tibia de la pierna derecha y el menisco de los ligamentos de la rodilla izquierda”, lo que afectó gravemente su salud y adicional a ello en el 2010 fue diagnosticado con VIH, situación que lo convirtió en víctima de discriminaciones y rechazos, razón por la cual en el 2014, se vio forzado a “realizar” una Junta Médica Laboral en la que fue dado de baja por incapacidad psicofísica. Sostuvo que con ocasión de la baja, le fue fijada una asignación de retiro en la que no se incluyó la prima de orden público ni el subsidio familiar dispuesto en el Decreto 1161 de 2014. Agregó que la Institución no tuvo en cuenta que en el archivo de historias laborales de la “Brigada No. 30” reposa una declaración juramentada en la que señala que tiene una unión marital de hecho y fruto de esta relación una hija.

Indicó que a pesar de presentar la documentación requerida por la Entidad para el reconocimiento de estas prestaciones sociales, el Ejército Nacional profirió la Resolución 1188 de 10 de marzo de 2015 en donde no fueron incluidos los valores solicitados. Por otra parte expone, que dentro del tratamiento ordenado por el médico tratante le fueron recetados unos medicamentos que no han sido entregados por la entidad, argumentando que no se tienen existencias disponibles.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 9 de noviembre de 2017, admitió la tutela instaurada por el señor Marco Aureliano Godoy Carreño contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército NacionalDirección de Sanidad Nacional y ordenó vincular al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales, al Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” Cúcuta, al Comandante del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC No. 30 “GUASIMALES”, al

Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR Hermógenes para que presentaran los informes y manifestaciones respectivas frente al escrito de tutela2.

4. Intervenciones 4.1 El Ministerio de Defensa Nacional, pidió que se niegue el amparo solicitado por el accionante y aclaró que el acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez a favor del accionante fue proferida con base en las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 388132636 de la cual se pudo extraer que el señor Godoy Carreño no era beneficiario del subsidio familiar.

Agregó que en el caso concreto no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga en riesgo los derechos fundamentales; lo anterior teniendo en cuenta que ha venido pagando oportunamente la asignación de retiro a que tiene derecho el señor Marco Aureliano Godoy Carreño. 2 Folio 18 del cuaderno principal 4.2 La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, argumentó la falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que la acción de tutela presentada por el señor Marco Aureliano Godoy Carreño recae sobre la pretensión de reconocimiento de las prestaciones sociales a las que aduce tiene derecho, petición que es ajena a sus competencias; y agrega que de manera oportuna se le han prestado los servicios de salud que requiere el accionante.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna del señor Marco Aureliano Godoy Carreño y ordenó proporcionarle el tratamiento integral que como paciente portador del virus del VIH requiere.

Adicional a ello negó la solicitud del actor, respecto del reconocimiento y pago del subsidio familiar, así como a reliquidación pensional del actor, argumentando que el actor no logró acreditar que mientras se encontraba en servicio activo hubiera devengado el subsidio familiar, pues solo hasta el momento en que fue retirado del servicio este allegó la documentación que acreditaba su estado civil. Adicional a ello, teniendo en cuenta que dentro de sus pretensiones se encontraba la de ordenar a las entidades accionadas ofrecer capacitaciones educativas, el Tribunal negó dicha pretensión; no obstante exhortó al actor para que consulte

sobre los diferentes programas con los que cuenta el Servicio Nacional de Aprendizaje.

2. Impugnación El Batallón de ASPC No. 30 “GUASIMALES” del Ejército Nacional, pidió que se revoque la decisión de primera instancia, insistiendo que esta dependencia ha cumplido con la prestación integral de los servicios médicos del accionante.

Agregó que los únicos responsables de la entrega de los medicamentos son la Dirección General de Sanidad Militar y Droservicio Ltda, en virtud del contrato 060DGSM-2014 suscrito por ellos; dado que su competencia radica únicamente en informar a la Dirección General los medicamentos que se encuentren pendientes que para que sean ellos quienes los hagan llegar e indicó que no se encuentra dentro de sus posibilidades la compra de medicamentos para ser entregados a los pacientes que lo requieran.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, la Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta por el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Batallón ASPC No. 30 “GUASIMALES” – Norte de Santander contra el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación presentada por el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Batallón ASPC No. 30 “GUASIMALES” – Norte de Santander, la Sala establecerá si se debe revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que tuteló los derechos

fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante, por cuanto, la entrega de los medicamentos es responsabilidad de la empresa Droservicios Ltda., en virtud del contrato de suministro de medicamentos celebrado con la Dirección General de Sanidad Militar. Para resolver el problema planteado se abordará la siguiente temática: 2.1) Generalidades de la acción de tutela; 2.2) Derecho a la salud; 2.3) Subsistema de Salud del Ejército Nacional; y 2.4) Caso concreto. 2.1 Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Entonces, la acción de tutela tiene dos particularidades esenciales, a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. 2.2 Derecho a la salud

Respecto a la procedibilidad de la acción de tutela frente al derecho a la salud, la Corte Constitucional había señalado que si bien es cierto este derecho por sí solo no ostentaba la calidad de fundamental, podía alcanzarla por conexidad cuando se afectaban otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso de los derechos a la vida y la integridad personal, evento en el cual era posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional3. Posteriormente, la Corte Constitucional reevaluó el criterio de la conexidad del derecho a la salud con un derecho fundamental para su amparo de manera directa y precisó lo siguiente: “(…) Protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que “la atención de la salud (...) [es] un servicio público a cargo del Estado.” Se dispone, además, que se garantizará a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la “facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004. Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un

derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el 3 Sentencia T-1036 de 2000, M. P. paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho. Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo,

que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” (Sentencia T-159-06) (…)Tal posición ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. (…). Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica (…)”4 (Destacado fuera de texto). Teniendo en cuenta que la salud tiene una estrecha relación al derechos a la vida digna5, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas, el legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 20156 elevó al rango de fundamental el derecho a la salud, y en su artículo 2º dispuso que la salud es un derecho 4Sentencia T-195 de 2011. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

5En la Sentencia T-1700 de 2000, afirmó la Corte Constitucional: "Lo anterior permite a la Sala concluir que, si bien es cierto que el derecho a la salud en principio es un derecho prestacional, no lo es menos que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, adquiere el carácter de fundamental cuando con su vulneración resulten afectados o amenazados derechos fundamentales como la vida, la integridad de la persona, la dignidad humana u otros que, de manera autónoma, ostenten la calidad de fundamentales.". 6 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. fundamental autónomo e irrenunciable7 que “comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”. También se precisó en la referida norma que, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 2.3 Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y el Ejército Nacional El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, que se prestará a todos los habitantes del territorio nacional, bajo la dirección, coordinación y control del

Estado, y estará sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que la Ley establezca. En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, que dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social, contenido en esa normativa, no se aplicaría a los miembros de la Fuerza Pública, por tratarse de un régimen especial, que tiene algunas particularidades concretas. Al respecto, el inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” 7 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de

promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” El régimen del Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentra regulado principalmente en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. Respecto a la función de la Dirección de Sanidad Militar en el referido subsistema de salud, la Corte Constitucional en la sentenciaT-540 de 2002, indicó: “[…] La Ley 100 de 1993 establece que el Sistema General de Seguridad Social contenido en dicha ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (artículo 279). Por esta razón, el Legislador expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en la que en su artículo 9º consagra: “Dirección General de Sanidad Militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple,

entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó[…]”. Al analizar la Ley 352 de 19978, en específico los artículos 23 a 29, y el Decreto 1795 de 20009 en sus artículos 27 a 35, se distingue el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y los Planes Complementarios. Los segundos son financiados en su totalidad por el afiliado o beneficiario, porque en principio no deben ser asumidos de forma obligatoria por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 8“Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. 9 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. En virtud de lo anterior, en el régimen de Salud de las Fuerzas Militares, el Plan de Servicios de Sanidad Militar, es el equivalente al Plan Obligatorio de Salud que

existe en el Sistema General (Ley 100 de 1993 y normas complementarias). 2.4 Procedencia de la acción de tutela cuando se trata de sujetos de especial protección con enfermedades catastróficas o ruinosas El Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela va dirigida a proteger los derechos fundamentales de las personas cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados, no obstante, este mecanismo no sustituye los medios de defensa judiciales ordinarios, lo cual significa que la acción de amparo solo procede cuando se instaure en procura de un perjuicio irremediable. Con respecto a las personas a quien se le ha diagnosticado VIH, la Corte Constitucional se ha referido a ellas en los siguientes términos10: “La protección especial a ese grupo poblacional está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana11 de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios12. También ha sostenido que este deber constitucional de protección asegura que el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios

económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación13.” En lo que tiene que ver con la aplicación de los criterios de subsidiariedad e inmediatez en los casos en que el actor padece una enfermedad catastrófica, esta Corte ha manifestado que su estudio no es exigible de manera estricta. En Sentencia T-345 de 2009, por ejemplo, hizo alusión a la aplicación del principio de inmediatez en estos especiales casos de la siguiente manera: 10 Sentencia T-262 de 2005, m: P: Jaime Araújo Rentería. 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-505 del 28 de agosto de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-271 del 23 de junio de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992, ya citada, T-185 del 28 de febrero de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1181 del 4 de diciembre de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-010 del 15 de enero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-260 del 17 de marzo 17 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre muchas otras. 13 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-505 de 1992, ya citada. “La Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la

interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. (Subrayado fuera del texto original). (…)” Por su parte, frente a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales: “(…) En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de esta prestación, cabe reiterar que en virtud del carácter residual y subsidiario de la misma, en principio ella resulta improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones, debido a que para tales efectos existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, como las acciones laborales ordinarias. Con relación a ello, en Sentencia T-628 de 2008 se indicó: “Este Tribunal ha considerado que los mecanismos ordinarios no suelen ser eficaces cuando se trata de personas que reclaman prestaciones económicas necesarias para su subsistencia y que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución) por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia

con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de derech