CE-54001-23-33-000-2017-00724-02(AC)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional resolver de fondo, de manera clara, precisa y congruente, las peticiones radicadas por el accionante Pese a que los demandados fueron notificados en debida forma de la apertura del incidente de desacato el 19 de junio de 2018 (f. 81), estos no se pronunciaron al respecto, omisión que impone tener por no cumplida la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, habida cuenta que las citadas autoridades no probaron el obedecimiento de la orden de tutela dentro de este trámite. (…) Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que «[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer de forma clara, precisa y suficiente los esfuerzos y resultados obtenidos. Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas […]». (…) Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que los accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]», se confirmará la sanción consistente en

multa de diez (10) smlmv, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste de cumplir la orden de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grado jurisdiccional de consulta en acciones constitucionales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992, exp: T3038, M.P. Referente a la responsabilidad subjetiva por desacato al cumplimiento de un fallo, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, exp: T-161333

M.P. Alejandro Martínez Caballero. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y tratándose de la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, remitirse a: Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, exp: D-9753, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00724-02(AC)A

Actor: MARCO AURELIO TARAZONA SILVA

Demandado: DIRECTORES DE SANIDAD Y DE GESTIÓN DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL Y DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015, JEFE DEL ÁREA DE MEDICINA LABORAL DE ESA

INSTITUCIÓN Y SECRETARIO GENERAL Y PRESIDENTE DEL TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 3 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que sancionó a las señoras jefe del área de medicina laboral del Ejército Nacional y directora de gestión de esa dependencia, con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) a cada una, por el incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa Corporación el 30 de noviembre de 2017. ANTECEDENTES El señor Marco Aurelio Tarazona Silva, en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho constitucional fundamental de petición, presuntamente quebrantado por las autoridades indicadas en el epígrafe. Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que por medio de sentencia de 30 de noviembre de 2017, decidió en lo pertinente: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor MARCO AURELIO TARAZONA SILVA, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la dependencia de Medicina Laboral – Juntas Médicas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho, RESUELVA DE FONDO, de manera CLARA, PRECISA Y CONGRUENTE, las peticiones radicadas por el accionante los días

siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) […] y el trece (13) de mayo del hogaño […], notificando dicha respuesta a la dirección aportada por el señor Marco Aurelio Tarazona Silva. […]. A través de auto de 15 de febrero de 2018 (ff. 46 a 50) la sección segunda del Consejo de Estado revocó el proveído de 16 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró en desacato a las señoras jefe de medicina laboral del Ejercito Nacional y directora de gestión de esa dependencia y les impuso una multa equivalente a cinco (5) días de smlmv a cada una, en razón a no se les había notificado en debida forma la apertura del trámite incidental. Posteriormente, con escrito de 13 de junio de 2018 (f. 68), el accionante formuló nuevamente, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, incidente de desacato «por la falta responsabilidad, por parte de [esa colegiatura], al no notificar a las partes que les corresponde responder sobre los escritos realizados y adjuntados en el proceso de la acción de tutela, [decidida] el 30 de noviembre del 2017».

II. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 19 de junio de 2018 (f. 79), el a quo abrió incidente de desacato contra los señores directores de sanidad y de gestión de medicina laboral del Ejército Nacional y del establecimiento de sanidad militar 2015, jefe del área de medicina laboral de esa institución y los requirió para que acreditaran el

acatamiento del fallo de 30 de noviembre de 2017, pero guardaron silencio pese a que el 19 de los mismos mes y año esa providencia les fue notificada electrónicamente a los correos suministrados1.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con providencia del 3 de julio de 2018 (ff. 83 a 85), declaró en desacato a las señoras jefe del área de medicina laboral del Ejército Nacional y directora de gestión de esa dependencia y las sancionó con multa de diez (10) días de smlmv a cada una, al estimar que a pesar de que eran las encargadas de cumplir los mandatos emitidos por la Corporación, no los observaron.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone sobre el cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo expuesto, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, a través de trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el acatamiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005,

M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del 1 disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co,

ceoju@ejercito.mil.co, ceayg@ejercito.mil.co, dismed2015@hotmail.com, jurídica.esm2015@gmail.com, alexandra.fuentes@ejercito.mil.co, msjmlbcoper@ejercito.mil.com, carlonina.oliveros@ejercito.mil.co, Andrea.casballero@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.gov.co, german.lopez@ejercito.mil.co. cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha Corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio.

1. Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que ello signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es

concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la

obligación.2 4.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió al amparo del derecho constitucional fundamental de petición del señor Marco Aurelio Tarazona Silva y le ordenó «[…] a la dependencia de Medicina Laboral – Juntas Médicas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho, RESUELVA DE FONDO, de manera CLARA, PRECISA Y CONGRUENTE, las peticiones radicadas por el accionante los días siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) […] y el trece (13) de mayo del hogaño […], notificando dicha respuesta a la dirección aportada […]». El accionante, el 13 de diciembre de 2017, promovió el trámite del epígrafe, debido a que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo abrió el incidente contra los señores directores de sanidad y de gestión de medicina laboral del Ejército Nacional y del establecimiento de sanidad militar 2015, jefe del área de medicina laboral de esa institución, solicitud a la que se le dio trámite y mediante auto de 16 de enero de 2018 sanciono a los accionado, decisión que se revocó esta Corporación el 15 de febrero de 2018, por cuanto no se había notificado en debida forma a las autoridades accionada. Luego, el tutelante presenta nuevamente escrito el 13 de junio de 2018 para que

vuelva a dar inició al trámite, por lo que los señores magistrado del Tribunal Administrativo de Norte de Santander abrieron el incidente contra los tutelados y, como estos guardaron silencio y no obraba prueba de la obediencia de lo conminado, con proveído del 30 de noviembre de 2017 los declaró en desacato y sancionó con multa de diez (10) smlmv. Pese a que los demandado fueron notificados en debida forma de la apertura del incidente de desacato el 19 de junio de 2018 (f. 81), estos no se pronunciaron al respecto, omisión que impone tener por no cumplida la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, habida cuenta que las citadas autoridades no probaron el obedecimiento de la orden de tutela dentro de este trámite. Sobre el particular, la Corte Constitucional3 ha explicado que «[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer de forma clara, precisa y suficiente los esfuerzos y resultados obtenidos. Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas […]». 2 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Auto 320 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que los accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]»,

sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»4, se confirmará la sanción consistente en multa de diez (10) smlmv, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste de cumplir la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política,

DECIDE:

1. Confírmase el auto de 3 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró en desacato a las señoras jefe del área de medicina laboral del Ejército Nacional y directora de gestión de esa dependencia y las sancionó con multa de diez (10) días de smlmv a cada una, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído.

2. En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).