CE-54001-23-33-000-2017-00739-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Sala considera que los funcionarios sancionados fueron negligentes para cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no han acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00739-01(AC)A

Actor: LUZ BELÉN GELVEZ ESPINEL COMO AGENTE OFICIOSA DE MARÍA

RAQUEL ESPINEL ALBARRACÍN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de diez días de salario mínimo legal mensual vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército

Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y al director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate núm. 30 «Guasuimales», mayor Julio César Pineda Bello, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la providencia del 31 de mayo de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 17 de mayo de 2018, la señora Luz Belén Gelvez Espinel en calidad de agente oficiosa de su señora madre María Raquel Espinel Albarracín manifestó que ni la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ni el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 BASPC núm. 30 «Guasimales», ni la empresa Droservicios Ltda., han dado cumplimiento a la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, ya que continúa sin recibir los medicamentos necesarios para su patología. 1.1. Trámite Mediante auto del 18 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto del magistrado ponente doctor Robiel Amed Vargas González, admitió el incidente de desacato en contra de los señores brigadier general Germán López Guerrero, como director de Sanidad del Ejército Nacional, mayor Julio César Pineda Bello en su condición de director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC núm.30 «Guasimales» y del director de la empresa Droservicios Ltda., y les corrió traslado del escrito para que en el término de tres días informaran sobre las actividades que se han adelantado con el objeto

de dar cumplimiento a la providencia del 14 de diciembre de 2017. De igual manera, y según lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, le solicitó al general Alberto José Mejía Ferrero en su condición de comandante general de las Fuerzas Militares que iniciara u ordenara hacerlo a quien tuviera la competencia, el correspondiente proceso disciplinario en contra de los incidentados y les requiriera de manera inmediata el cumplimiento del referido fallo. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co , ayudadisana@ejercito.mil.co , german.lopez@ejercito.mil.co , jurídica.esm2015@gmail.com , dismed2015@hotmail.com , ceoju@ejercito.mil.com , ceayg@ejercito.mil.co , diegolondono@groservicio.com , fgelvez@droservicio.com y hmleon@droservicio.com según consta en el comprobante de envío obrante a folio 16 del expediente. No obstante, los funcionarios requeridos guardaron silencio. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia del 31 de mayo de 20181, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y al director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate núm. 30 «Guasuimales», por desobedecimiento al fallo de tutela del 14 de diciembre de 2017 y, en consecuencia, les impuso sanción de multa de diez días de salario mínimo legal mensual vigente a cada uno.

En primer lugar, señaló que pese a que se individualizaron los presuntos responsables del incumplimiento al fallo de tutela y fueron notificados en debida forma, ninguno de ellos se pronunció frente al incidente de desacato, así como tampoco allegaron pruebas que permitieran evidenciar las gestiones realizadas por parte de ellos para dar cumplimiento. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y en virtud a que ninguno de los funcionarios requeridos allegó prueba documental que acreditara las actuaciones adelantadas por estos, en procura la efectiva protección del derecho fundamental a la salud amparado, tuvo como ciertas las afirmaciones dadas por la parte actora. En segundo lugar, recalcó que no le han suministrado a la señora María Raquel los medicamentos ordenados por su médico tratante, así como tampoco le han autorizado y programado la consulta de seguimiento con el especialista en neurología, por lo cual es claro que los señores director de Sanidad del Ejército Nacional y director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015, incurrieron en desacato y, por tanto, procede la sanción. Finalmente, concluyó que no hay lugar a imponer sanción alguna a Droservicios Ltda, dado que al momento de la admisión del incidente de desacato, no fue posible identificar e individualizar al representante legal de dicha sociedad.

2. Consideraciones 2.1. Competencia 1 Folios 18 al 21.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A

su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.1. Marco Normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto

o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; 3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción

adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de

ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para

este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera4: 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como

una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso la accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad y otros, a causa de que dichas entidades le estaban negando la prestación del servicio médico integral que requería su señora madre. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la Salud de la señora María Raquel Espinel Albarracín identificado (sic) con la C.C. Nº 27.803.700 de Sálazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Establecimiento de Sanidad Militar 2015

BASPC No. 30 «Guasimales» y la entidad DROSERVICIOS Ltda., para que a través de funcionario competente procedan, si aún no lo han hecho, a autorizar y entregar los medicamentos denominados «quetiapina tabletas 25 mg y memantina tabletas 10mg», a la señora María Raquel Espinel Albarracín, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia. Asimismo se ordena a las mismas para que a través de funcionario competente y dentro del mismo término, procedan a garantizarle de manera oportuna, continúa e ininterrumpida, todos los

servicios médicos a la señora María Raquel Espinel Albarracín, que le sean prescritos por su médico tratante, y que se deriven de la patología de demencia no especificada que padece. Resaltándose que esto Incluye el tratamiento integral que requiera para el manejo adecuado del mismo, para lo cual las entidades accionadas deberán autorizar, sin dilaciones, e! suministro de todos idos medicamentos. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que, visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá confirmarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Establecimiento de Sanidad Militar 2015 del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate núm. 30 «Guasuimales» y la entidad Droservicios Ltda. El Tribunal resolvió abrir el incidente en contra del brigadier general Germán López Guerrero como director de Sanidad del Ejército Nacional y del director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate núm. 30 «Guasuimales», mayor Julio César Pineda Bello, quienes al momento de proferirse la decisión ostentaban dichos cargos. En el expediente se advierte que tanto el brigadier general como el mayor fueron vinculados al proceso y notificados personalmente a los correos electrónicos que se dispuso para tal fin. Por consiguiente, se individualizó en debida forma a los funcionarios responsables del cumplimiento de la orden que se impartió en la

sentencia del 14 de diciembre de 2017. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió declarar en desacato al brigadier general Germán López Guerrero como director de Sanidad del Ejército Nacional y al director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón «Guasuimales», mayor Julio César Pineda Bello, por ser los responsables de la prestación adecuada de los servicios de salud que necesita la madre de la accionante, toda vez que se no probó que hubieran dado cumplimiento a lo dispuesto en la providencia, evidenciándose negligencia en su actuar. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por los mencionados funcionario demuestra el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna desatendieron conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó que, se resalta, son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de la enfermedad que padece; además, no dieron respuesta a los múltiples requerimientos hechos por el Tribunal en esta instancia.

3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que los funcionarios sancionados fueron negligentes para cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no han acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado.

Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto

del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual sancionó con multa de diez días de salario mínimo mensual legal vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y al director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate núm. 30 «Guasuimales», mayor Julio César Pineda Bello, por desacato a la sentencia del 14 de diciembre de 2017. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS