CE-54001-23-33-000-2017-00CE-611-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / PRESTACIÓN DE SERVICIO DE SALUD DEL SUBSISTEMA DE

SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Soldado Conscripto [L]a Sala advierte que el Estado tiene la obligación no solo de proteger los derechos de los soldados conscriptos, sino también de prestar los servicios de salud que estos requieran. (…) Tal como lo indica el impugnante en su escrito, el agenciado no se encuentra activo en la prestación de servicios de salud del Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares, razón por la cual la institución no ha autorizado la prestación de los servicios médicos asistenciales.(…) Así las cosas, para la Sala no hay duda alguna de que al joven [actor] se le está quebrantando el derecho fundamental a la salud y en consecuencia su derecho a la vida en condiciones dignas, ya que desde el momento en que inició la prestación de su servicio militar, el Estado estaba en la obligación de brindar los servicios de salud requeridos. (…) En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta de que al momento del fallo en primera instancia la vulneración de los derechos fundamentales del accionante era evidente, latente y todavía lo sigue siendo, la Sala confirmará dicha providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1861 DE 2017 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., 15 de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00611-01(AC)

Actor: RUBY JEMMY ORTIZ ARDILA COMO AGENTE OFICIOSA DE JEISON

ANDRÉS SUÁREZ ORTIZ

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL N. 21 Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” y por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que amparó los derechos fundamentales del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. La tutela La señora RUBY JEMMY ORTIZ ARDILA, como agente oficiosa de su hijo JEISON ANDRÉS SUÁREZ ORTIZ, por medio de apoderado, presentó acción de tutela el 14 de septiembre de 2017, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, que consideró vulnerados por el Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” y por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no prestar los servicios médicos requeridos por el agenciado.

1.2. Hechos El libelista los narró, en síntesis, así: 1.2.1. El joven agenciado ingresó1 a prestar el servicio militar como soldado regular en el Batallón BAEEV No. 21 en la ciudad de Cúcuta el 16 de agosto de 20172. 1.2.2. El 27 de agosto de 2017, empezó a sentir fuertes dolores en sus

extremidades inferiores, razón por la que el galeno del Dispensario de Sanidad de la Brigada No. 30 de Cúcuta le ordenó realizarse una ecografía testicular. 1.2.3. El 7 de septiembre de 2017, se le practicó y diagnosticó “epididimitis izquierda y varicocele izquierdo grado 1”3. 1.2.4. Pese a ello, no ha recibido tratamiento por parte del Dispensario de Sanidad de la Brigada No. 30 de Cúcuta, ya que no está vinculado a ningún sistema de salud. 1.2.5. Y aunque no se encuentra en las condiciones de salud adecuadas para prestar el servicio militar, continua haciendo lo propio. 1.3. Fundamentos de la solicitud El apoderado sostiene que JEISON ANDRÉS SUÁREZ ORTIZ no se encuentra en las condiciones de salud óptimas para prestar el servicio militar, ya que los fuertes dolores en sus extremidades inferiores afectan su desempeño como soldado regular. Adicionalmente, afirma que el Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional están causando un perjuicio irremediable al joven, ya que no se le está prestando el debido tratamiento para controlar la enfermedad que se le diagnosticó, lo que implica una violación de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. 1.4. Pretensiones En la demanda se plasmaron las siguientes: 1 Folio 9 y 53. 2 Se precisa que cuando el joven Jeison Andrés Suárez Ortiz se incorporó al servicio militar estaba diagnosticado con miopía y astigmatismo con alto grado de la pérdida de la visión en los dos ojos.

3 Folios 10 al 24. “PRIMERA. TUTELAR los derechos constitucionales a la salud en conexidad a la vida, irrenunciablidad a los Derechos Fundamentales de EPIDIDIMITIS IZQUIERDA Y VARICOCELE IZQUIERDO GRADO I conforme a la ECOGRAFIA y los resultados; que prevalece por encima de todo, y demás invocados y en consecuencia se ordene AL DISPENSARIO DE SANIDAD BRIGADA No. 30 - EJERCITO NACIONAL que en el menor término posible le preste toda la atención médica en FORMA INTEGRAL a la enfermedad que padece el joven JEISON ANDRÉS SÚAREZ ORTIZ. SEGUNDA. CESAR la no prestación de servicios médicos en debida forma, por la justificación ilegal de expresar que el joven JEISON ANDRÉS SÚAREZ ORTIZ no se encuentra afiliado a SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, cuando el joven ingresó al Ejercito Nacional. TERCERA. DESVINCULAR DEL EJERCITO NACIONAL EN FORMA INMEDIATA por parte del Ministerio de Defensa – Comando de Reclutamiento por no ser apto para el servicio debido a la enfermedad de miopía y astigmatismo con alto grado de la pérdida de la visión en los dos ojos."4 1.5. Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con auto del 14 de septiembre del año en curso, admitió la acción de tutela y ordenó vincular y notificar a las partes interesadas5. 1.5.1. Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales6 El Director del Batallón de ASPC No. 30 Guasimales7 manifestó lo siguiente:

“...El señor SUAREZ ORTIZ en la actualidad no ostenta la calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, al tenor de la ley 352 de 1997; por ello, no cumple con el requisito sine qua non para recibir cualquier tipo de atención médica en los Establecimientos de Sanidad Militar […] consultando el espíritu de la Carta Política y de las demás normas concordantes que desarrollan la acción de tutela, en ningún momento se han violado los derechos fundamentales del señor SUAREZ ORTIZ teniendo en cuenta que existe prueba de la ausencia de vulneración de los derechos alegados, es por ello que su Despacho ha de observar puntualmente lo planteado y estudiar cuidadosamente la norma que rige al respecto...”. 1.5.2. Dirección de Sanidad del Ejército8 4 Folio 2. 5 Batallón de ASPC No. 30 Guasimales y Dirección de Sanidad del Ejército. 6 Folios 38 y 39. 7 Capitán Diego Espinosa Bermúdez. 8 Folios del 44 al 46. El Director del Sanidad del Ejército9 manifestó lo siguiente: “...Debe tenerse en cuenta que la Dirección de Sanidad del Ejército solamente cumple funciones administrativas y NO asistenciales. Las funciones asistenciales, por disposición del artículo 14 de la Ley 352 de 1997 corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar, que comprende la prestación integral del servicio de salud […] debe tenerse en cuenta que la EPIDIMITIS IZQUIERDA Y VARICOCELE IZQUIERDO GRADO 1 que padece el joven JEISON ANDRÉS SUAREZ ORTIZ no pone en riesgo su

vida, y es una patología de origen genético, adquirida con anterioridad a la prestación del servicio, por lo cual al realizar el segundo o el tercer examen señalado en los artículos 20 y 21 de la Ley 1861 de 2017, el Batallón Especial Energético Vial No. 21 “Coronel Manuel Ponce”, con colaboración del Dispensario Médico asignado Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” de Cúcuta Norte de Santander, calificará como no apto al joven en mención, patología que deberá ser tratada por la Eps que venía prestando el servicio de salud a este con anterioridad a la prestación del servicio. Se concluye que en virtud de las funciones que han sido asignadas a cada Dependencia, esta Dirección no está vulnerando los derechos fundamentales del joven JEISON ANDRÉS SUAREZ ORTIZ”. 1.6. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017, decidió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del joven Jeison Andrés Suárez Ortiz en los siguientes términos: “…Así las cosas para la Sala no hay duda alguna de que se está ante una vulneración del derecho a la salud del joven Jeison Andrés Suárez Ortiz, y una amenaza a su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Incluso dadas las condiciones de salud del referido joven se ponen en riesgo derechos de terceros, al exigírsele la prestación de su servicio militar con el uso de armas en circunstancias actuales en las que este se encuentra, afectando con ellos su derecho a la salud, por tanto hay lugar a ordenar la

inmediata protección de los referidos derechos. Por lo anterior, considera pertinente la Sala ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Batallón de A.S.P.C. No. 30 “Guasimales” para que en ejercicio de sus competencias y de manera armónica a través del funcionario competente procedan a, (i) prestar todos los servicios de salud que requiera el joven Jeison Andrés Suárez Ortiz mientras este se encuentre prestando su servicio militar obligatorio y en tanto se defina su situación militar; ii) practicar por parte del personal médico al joven Jeison Andrés Suárez Ortíz, un examen médico para definir su aptitud psicofísica para la prestación del servicio militar obligatorio especialmente por sus diagnósticos de “epidimitis izquierda y varicocele izquierdo grado I” y 9 Brigadier General German López Guerrero. “astigmatismo”. Los cuales fueron previstos en la Ley 48 de 1993 y ratificados en la Ley 1861 de 2017. Ahora bien, al Ejército Nacional – Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “CR Manuel Ponce de León”, Brigada 30, y la Dirección de Reserva y Reclutamiento del Ejército Nacional, se les excluirá de responsabilidad en el presente caso, dado que la prestación de los servicios de salud y práctica de los exámenes de aptitud psicofísica deben ser garantizados y practicados por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional...”. 1.7. Impugnación La Dirección del Batallón de ASPC No. 30 Guasimales10 inconforme con el fallo en primera instancia, impugnó con base en los mismos argumentos usados en la

respuesta a la acción de tutela11.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto 2591 de 199112 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015.13 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia, y en tal sentido si la Dirección de Sanidad del Ejército al no brindar todos los servicios de salud que requiere el joven Jeison Andrés Suárez Ortiz, durante la prestación del servicio militar obligatorio, está vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo indica el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar 10 Folios 57 y 58. 11 Folios38 y 39. 12 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 13“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. la consumación de un daño irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio

como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.4. El derecho a la salud como derecho fundamental Esta Sala ha señalado anteriormente que, “a partir de la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional reconoció que el derecho a la salud es un derecho autónomo y fundamental, por cuanto no depende de otro derecho en particular, razón por la que su protección puede ser reclamada a través de la acción de tutela”14 En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional señaló que: “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía […] en este contexto, la salud es un derecho de carácter fundamental y susceptible de amparo mediante la acción de tutela, declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo

preferente y sumario…”. De ahí que el Congreso de la República expidió la Ley Estatuaria 1751 de 201515, por medio de la cual se reguló el derecho fundamental a la salud en Colombia y permitió su reconocimiento como un derecho esencial para el desarrollo de una vida en condiciones dignas, tal como lo afirma la Corte Constitucional en la Sentencia T-227 de 2003 “…será derecho fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir en la medida que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella…”. 2.5. El caso concreto 14 Sentencia del 15 de diciembre de 2014, Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. N° 11001-0315-000-2014-03570-00. 15 Esta ley supone que el derecho a la salud es fundamental y autónomo, razón por la cual tiene que ser garantizado prioritariamente por el Estado, y debe ser responsabilidad de toda la sociedad. En el sub lite, la señora Ruby Yemmy Ortiz Ardila actuando como agente oficiosa16 del joven Jeison Andrés Suárez Ortiz, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales consideró vulnerados por la Dirección del Batallón de ASPC No. 30 Guasimales y por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al negarse a prestar los servicios médicos requeridos por el agenciado. En virtud de la impugnación presentada por la Dirección del Batallón de ASPC No. 30 Guasimales, en el trámite de la segunda instancia, la Sala advierte que el

Estado tiene la obligación no solo de proteger los derechos de los soldados conscriptos, sino también de prestar los servicios de salud que estos requieran. A razón de lo anterior, la Ley 1861 de 201717 en su artículo 44 numeral a) establece lo siguiente: “Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho: a) desde el día de su incorporación, hasta la fecha de su licenciamiento o desacuartelamiento a ser atendido por cuenta del Estado en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación; vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual hasta por el 30% del salario mínimo mensual vigente…” En este punto, encuentra la Sala que, tal como lo indica el impugnante en su escrito, el agenciado no se encuentra activo en la prestación de servicios de salud del Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares, razón por la cual la institución no ha autorizado la prestación de los servicios médicos asistenciales. Así las cosas, para la Sala no hay duda alguna de que al joven Jeison Andrés se le está quebrantando el derecho fundamental a la salud y en consecuencia su derecho a la vida en condiciones dignas, ya que desde el momento en que inició la prestación de su servicio militar18, el Estado estaba en la obligación de brindar los servicios de salud requeridos. De otro lado, frente a la solicitud de desacuartelamiento del agenciado, la Sala coincide con el a quo, en que es importante definir si el joven tiene la capacidad psicofísica para desarrollar normal y eficientemente las actividades propias de la prestación del servicio, especialmente por sus diagnósticos de “epidimitis izquierda

y varicocele izquierdo grado I” y “astigmatismo”. Sobre este aspecto puntual, es necesario que la Dirección del Batallón de ASPC No. 30 Guasimales y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en ejercicio de sus competencias y de manera armónica, a través del funcionario competente adelanten las gestiones pertinentes para que se practiquen los exámenes 16 En este caso resulta procedente la agencia oficiosa de derechos, dado que el joven Jeison Andrés Suárez Ortiz se encuentra prestando servicio militar, por lo cual no le es posible instaurar la acción de tutela en nombre propio. 17 La Ley 1861 de 2017derogó la Ley 48 de 1993 y su Decreto reglamentario 2048 de 1993. 18 El agenciado empezó a presta servicio militar el 1º de agosto de 2017. médicos, que permitan establecer si Jeison Andrés Suárez Ortiz se encuentra apto o no, para continuar la prestación del servicio militar obligatorio, pues en caso negativo no puede en virtud de este ponerse en riesgo el derecho a la salud. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta de que al momento del fallo en primera instancia la vulneración de los derechos fundamentales del accionante era evidente, latente y todavía lo sigue siendo, la Sala confirmará dicha providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se tutelaron

los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del joven Jeison Andrés Suárez Ortiz representado por su agente oficiosa, la señora Ruby Jemmy Ortíz Ardila, por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si este fallo no fuese impugnado, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero