CE-54001-23-33-000-2018-00059-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / AUTO QUE REVOCA MEDIDA CAUTELAR / PAGO PROVISIONAL DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En curso / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala considera que si bien (…) contra la providencia objeto de acción de tutela no procede ningún recurso, también lo es que los argumentos que aquí expone el actor, deben ser analizados al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso en primera instancia, en consideración a que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente y determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular. En ese sentido cabe resaltar que, la providencia judicial cuestionada no adoptó una decisión de fondo en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que es en la sentencia y de acuerdo con las pruebas que obren en el expediente, donde se determinará en ultimas si las pretensiones del actor están debidamente fundadas y, en consecuencia, si tiene derecho a la prestación reclamada de forma definitiva. Además, las decisiones que se adoptan sobre medidas cautelares no implican prejuzgamiento (…) Así las cosas, al encontrarse el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los

derechos fundamentales invocados por esta vía, se revocará la sentencia que negó el amparo constitucional y en su lugar se declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00059-01(AC)

Actor: RICHARD SÁNCHEZ VELÁSQUEZ

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CÚCUTA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Richard Sánchez Velásquez, a través de apoderado especial, contra el fallo de tutela proferido el 13 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual negó la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Richard Sánchez Velásquez, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, por considerar que el Juzgado, al proferir la providencia de 15

de noviembre de 2017, mediante la cual revocó de oficio una medida cautelar de urgencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con nro. único de radicación 54001-33-33-003-2016-00248-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 1.2. Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1.2.1 El actor expresó que, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del Oficio nro. 0895 GAG SDP de 2 de febrero de 2016, expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional – CASUR, por el cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, con el número único de radicación 54-001-33-33003-2016-00248-00. 1.2.2 Indicó que, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta mediante providencia de 19 de diciembre de 2016, decretó la suspensión provisional de urgencia de los efectos del Oficio nro. 0895 GAG SDP de 2 de febrero de 2016 y, en su lugar, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro del actor a partir de la fecha en que fue destituido de la Policía Nacional, providencia ejecutoriada el 16 de enero de 2017. 1.2.3 Señaló que, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, a través del Oficio

nro. SJ-01347 de 18 de mayo de 2017, le ordenó realizar la notificación personal del citado auto a CASUR. 1.2.4 Dijo que CASUR, creyendo tener la oportunidad de revivir términos, ante la orden impartida por el Juzgado de notificar personalmente del auto que ya estaba ejecutoriado, interpuso el recurso de apelación el 28 de julio de 2017. 1.2.5. Indicó que, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, mediante providencia de 19 de octubre de 2017, no dio trámite al recurso al recurso de apelación, por considerar que fue presentado de forma extemporánea. 1.2.6 Manifestó que, presentó ante CASUR, solicitud de cuenta de cobro con el fin de hacer efectiva la orden impartida en la medida cautelar, pero ante el incumplimiento informó al Juzgado lo sucedido y, solicitó que se ordenara a la entidad demandada cumplir la orden judicial. 1.2.6 Adujo que, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta mediante auto de 15 de noviembre de 2017 y, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, revocó de manera oficiosa el auto de 19 de diciembre de 2016 por el cual había decretado la medida cautelar, por considerar que no se cumplieron los requisitos legales previstos para su otorgamiento. 1.2.7 Ante la anterior situación, presentó solicitud de aclaración del auto que revocó la medida cautelar proferido el 15 de noviembre de 2017 al considerar “[…] que CASUR no puede pretender que el auto No. 01880 del 15 de noviembre de 2017

expedido por el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta tenga efectos retroactivos, si no que estos deben cobrar efecto a partir de su ejecutoria y por tanto debe efectuar el pago desde el momento en que destituyó de la policía al señor Intendente RICHARD SÁNCHEZ VELÁSQUEZ hasta la fecha de ejecutoria del auto que revocó la medida.[…]” 1.2.12 Auto proferido el 15 de noviembre de 2017 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con nro. único de radicación 54-00133-33-003-2016-00248-00 El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, mediante auto de 15 de noviembre de 2017, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Revocar la medida cautelar dispuesta en auto de fecha de 19 de diciembre de 2016, por medio del cual se ordenó, por una parte, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenido en el oficio 0895/GAG SDP de fecha 02 de febrero de 2016, expedida por el Señor Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (acto demandado), y por otra, que se adoptara decisión administrativa consistente en reconocer, en forma provisional, asignación mensual de retiro al intendente ® RICHARD SÁNCHEZ VELÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 88.211.721, vencido los tres meses de alta contado a partir de la fecha en que fue destituido de la Policía Nacional y conforme a los lineamientos jurisprudenciales establecidos sobre la

materia, es decir, de conformidad con lo previsto en los (sic) artículo 104 del Decreto 1213 de 1990.

SEGUNDO: Comunicar esta decisión a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional. […]”.

El juzgado consideró que: “[…] De lo anterior se desprende que el demandante fue vinculado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional con incorporación directa, por lo que conforme al análisis que se ha venido desarrollando no puede ser objeto de la protección señalada en la ley 180 de 1995, sin que se pueda afirmar que no se le respetaron los derechos mínimos consagrados en la Ley Marco 923 de 2004, pues como se aduce en la providencia que sirve de fundamento a esta decisión1, conforme al criterio de interpretación hermenéutico según el cual las zonas grises del derecho se superan si se logra identificar la voluntad o intención del legislador, se puede señalar que la intención original del numeral 3.1. inciso 2 del artículo 3 de la referida ley, fue la de mantener la protección para el personal uniformado homologado al Nivel Ejecutivo, la que consiste en que a este personal hasta el 31 de diciembre de 2004 se les aplican las normas del régimen propio de su antiguo escalafón de Agentes y Suboficiales, es decir, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990; frente a los uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplicaría las normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, es decir el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera

Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, fecha 8 de octubre de 2015, radicado No. 1100103255000201300543 00. 1091 de 1995, el que fuera declarado nulo por el Consejo de Estado en 2007.

No se puede desconocer que si el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en el año 2007, la Ley 923 de 2004, ya había integrado a su contenido normativo, de manera tácita, el requisito material de tiempo de servicio de 20 y 25 años exigido en dicho decreto al personal que ingresó directamente al Nivel Ejecutivo, pues, en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, estableció que a quienes estuvieran activos al momento de entrar en vigencia dicha norma, se les exigiría el mismo tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro consagrado en las normas vigentes, y en ese momento, 31 de diciembre de 2004, para el personal incorporado directamente, la norma vigente era el Decreto 1091 de 1995, mientras que para el personal homologado lo eran los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990. […]”. De acuerdo con lo anterior, encontró probado que el actor perteneció al personal que fue vinculado de forma directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, en esa medida conforme a lo señalado por el Consejo de Estado, no se configura la vulneración invocada del numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 20042, en atención a que no se les desmejoró las condiciones que tenían reconocidas al momento de su expedición.

1.3. La solicitud de tutela 1.3.1. Pretensiones “[…] Solicito que se tutele el derecho fundamental a mi poderdante al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, el derecho a la protección judicial por parte del Estado y al acceso a la justicia; así como al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, ordenando al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta revocar el auto No. 01880 del 15 de Noviembre del 2017 por el cual se revocó oficiosamente la medida cautelar concedida y en consecuencia se declare el desacato por parte de la entidad demandada CASUR del auto No. 02675 – O de fecha 19 de diciembre del 2016 el cual ordenó el pago provisional de la asignación mensual de retiro al Señor RICHAR SÁNCHEZ VELÁSQUEZ.[…]” El actor afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que realizó una apreciación errónea de la voluntad del legislador y discrepó de los criterios interpretativos con los que concedió la medida cautelar. En efecto, sostuvo que el Juzgado en la providencia que decretó la medida cautelar consideró que con la expedición del Oficio nro. 0895 GAG SDP de 2 de febrero de 2016, CASUR vulneró el artículo 3 del numeral 3.1. y 3.9 de la Ley marco 923 de 2004, al sustentarse en normas que habían perdido fuerza ejecutoria por anulación y por suspensión provisional. Asimismo, expresó que a través de su jurisprudencia los jueces unipersonales y

colegiados que integran la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en diferentes oportunidades se han pronunciado acerca de la normativa vigente que regula el régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo que ingresó antes del 31 de diciembre de 2004, concluyendo que se debe reconocer la asignación de retiro con base en los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990. 2 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” Finalmente, indicó que de conformidad con las normas que actualmente se encuentran vigentes en materia de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron a la institución antes del 31 de diciembre de 2004 y de la jurisprudencia proferida sobre el tema, es procedente el amparo constitucional solicitado. 1.3.2. Actuación El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 28 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela presentada por el señor Richard Sánchez Velásquez, y dispuso notificar al Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe sobre el particular. 1.3.3. Informe de la parte accionada. 1.3.3.1. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante

escrito presentado el 2 de marzo de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la presente acción toda vez que no existe violación de derechos fundamentales. Luego de referirse al trámite surtido por el despacho respecto de la medida cautelar de urgencia, sostuvo que si bien es cierto en un primer momento consideró que era posible decretarla, también lo es, que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello no obsta para que más adelante pudiera revisar la actuación y revocar su propia decisión cuando observó que había ignorado un pronunciamiento del Consejo de Estado que dejaba sin fundamento la decisión tomada. El sustento para revocar la medida cautelar decretada en auto de 19 de diciembre de 2016, fue una decisión del Consejo de Estado con ponencia de la Magistrada, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez de 8 de octubre de 2015, toda vez que se encontró probado que el actor perteneció al personal que fue vinculado al nivel ejecutivo de incorporación directa y en ese orden no se vulneró el numeral 3.1. del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004. 1.4 La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor RICHARD SÁNCHEZ VELÁSQUEZ, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes el contenido de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. OFÍCIESE al respecto.

[…]”. Para adoptar la anterior decisión el Tribunal consideró que: “[…] Frente a los requisitos generales de procedencia de la tutela, encontramos que los mismos son cumplidos, como quiera que: el presente asunto es de relevancia constitucional, la parte actora agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, como quiera que el actor no cuenta con otro mecanismo para garantizar la controversia del auto de 15 de noviembre de 2017 por medio del cual el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, revocó la medida cautelar decretada a favor del señor RICHAR SÁNCEHZ VELÁSQUEZ al tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA, norma que establece que contra el auto que revoca una medida cautelar no es susceptible ningún recurso. Además, también se cumplió el requisito de inmediatez, debido a que el auto en litigio fue expedido a finales del año anterior, más exactamente el 15 de noviembre de 2017 (Fls. 105 a 107 c. principal), se agotaron los recursos extraordinarios y ordinarios procedentes, toda vez que contra el auto que revoca una medida cautelar, al tenor del artículo 236 del CPACA, como se reitera, no procede recurso alguno, y por último, no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. Sin embargo, frente al cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia de la tutela contra providencia judicial, no se logró evidenciar la configuración de algún defecto, ya sea orgánico, procedimental, fáctico, material, de error inducido,

de falta de motivación, del desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución Política, por el contrario, dicha decisión, tuvo en cuenta la jurisprudencia actual emitida por el Honorable Consejo de Estado en dicha materia, como lo es el auto proferido por la Consejera Ponente Sandra Liseth (sic) Ibarra Vélez en la providencia de fecha 8 de Octubre (sic) de 2015, jurisprudencia, que en gracia de discusión, concluye que las personas que hubieren prestado sus servicios a la Policía Nacional siendo incorporadas al nivel ejecutivo con precedencia al 31 de diciembre de 2004, debe aplicárseles el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, y como quiera que el actor, prestó sus servicios a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 17 de mayo de 1994 al 17 de mayo de 1995 y posteriormente se incorporó directamente al nivel ejecutivo a partir del 20 de mayo de 1995, es decir, con precedencia al 31 de diciembre de 2004, la norma a aplicar en su caso, es el Decreto 1858 de 2012, el cual regula que para las personas separadas en forma absoluta o destituidos de la Policía Nacional, se requerirán no 20 sino 25 años de servicios para acceder a la asignación de retiro.[…]” 1.5 La impugnación El actor impugnó la sentencia proferida en primera instancia y solicitó que se tutelen los derechos invocados supra y se ordené a la autoridad judicial demandada revocar el auto de 15 de noviembre de 2017. Reiteró que lo que pretende es que se mantenga la medida cautelar concedida

mediante auto de 19 de noviembre de 2016, el cual ordenó el pago de manera provisional de la asignación de retiro, toda vez que el Consejo de Estado desde el año 2013, estableció la siguiente regla: “[…] Los uniformados de la Policía Nacional que hayan ingresado al nivel ejecutivo antes que dicho (sic) fue creado por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico con la Ley 180 de 1995, deben beneficiarse de la sentencia de la sentencia de 12 de abril de 2012 con ponencia del Doctor. Alfonso Vargas Rincón, es decir, deben ser considerados como homologado. […]”3 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2013, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Expediente número: 25000-23-41-000Indicó que contrario a lo expresado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el presente caso se configuró un defecto sustantivo por cuanto el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, no solo se apartó del precedente vertical, sino que aplicó erróneamente una jurisprudencia de 8 de octubre de 2015, porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; toda vez que, dicha providencia sería aplicable para quienes ingresaron al nivel ejecutivo a partir del 27 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1091 que creó el nivel ejecutivo en la Policía Nacional. Dijo que a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, el juzgado demandado en el auto por medio del cual

revocó oficiosamente la medida cautelar que había concedido, no solo realizó una interpretación contraevidente, irrazonable y desproporcionada, sino que se apartó del precedente judicial – horizontal y vertical – sin justificación suficiente y se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad bajo el entendido de que la parte demandante en el proceso, solicitó inaplicar el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012. También desconoció la especial situación por la que atraviesa el actor, quien estuvo privado de la libertad, lo cual le causó un perjuicio irremediable, además fue destituido e inhabilitado por 10 años con el argumento de que incurrió en abandono del servicio cuando solicitó el retiro voluntario y la entidad se demoró más de tres meses en resolver. Finalmente, manifestó que se incurrió en violación directa de la Constitución al vulnerar el derecho al debido proceso, por no tener en cuenta que las normas aplicables en relación con el reconocimiento y pago de la asignación de retiro son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en armonía con las sentencias del Consejo de Estado de 12 de abril de 2012 y 11 de diciembre de 2013, como quiera que el actor ingresó antes de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º

del Decreto nro. 1983 de 30 de noviembre de 20174, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2013-00816 01, Acción de tutela, Actor: Eliecer Córdoba Lemus. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2.3. Problemas Jurídicos En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, en especial, el de la subsidiariedad. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedibilidad; iii) el requisito de subsidiariedad en la

acción de tutela y iv) la solución del caso concreto. 2.4 Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad. 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 2.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección5 adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de

inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”6. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o 5 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 31 de julio de 2012. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Exp. nro. 11001-03-15-000-2009-01328-02. M.P. María Elizabeth García González. 6 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una

providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”7 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101 (M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 2.6. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto Antes de que la Sala haga un análisis de fondo, estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto en la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 2.7 Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto nro. 2591 de 19 de noviembre de 19918, indica que la

solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. Asimismo, esta Sección9 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: [….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201310, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar 7 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en

trámite11; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios12; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”13”.14 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado15: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicion