CE-54001-23-33-000-2019-00091-01(PI)-2020

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal

/ INCOMPATIBILIDAD - Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / CONTRATO DE COMPRAVENTA – Celebrado entre concejal y un municipio para compra de plántulas de fresa / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Se configura por haber celebrado en interés propio un contrato de compraventa con un municipio. Elemento objetivo /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. […] La Sala considera que la configuración de la prohibición general establecida por el artículo 127 de la Constitución Política y en relación con el caso sub examine implica la acreditación de los siguientes supuestos: i) Que el demandado haya sido elegido concejal municipal o distrital; ii) Que el demandado haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, mientras ostentaba la investidura de concejal; y iii) Que el contrato se haya

celebrado con una entidad pública. […] En primer orden, la Sala encuentra acreditado que el demandado fue elegido como Concejal del Municipio de Pamplona, para el periodo constitucional 2016-2019, y que tomó posesión de su investidura el 1 de enero de 2016, según consta en el Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Pamplona núm. 001 de 1 de enero de 2016. En segundo orden, se encuentra acreditado que el demandado, actuando en nombre propio, suscribió el 14 de diciembre de 2016 con el Municipio de Cácota de Velasco el “CONTRATO DE COMPRAVENTA MÍNIMA CUANTÍA MC-038 DE 2016” cuyo objeto es la “[…] COMPRAVENTA DE PLANTULAS DE FRESA PROYECTO PRODUCTIVO POBLACIÓN VÍCTIMA DEL CONFLICTO DEL MUNICIPIO DE CACOTA […]”, por valor de once millones novecientos treinta y cuatro mil pesos M/cte. ($11934.000,oo). […] Asimismo, se encuentra acreditado que el contrato terminó el 20 de diciembre de 2016 y se liquidó posteriormente el 29 de diciembre de esa misma anualidad. […] Los documentos anteriores permiten a la Sala concluir que el demandado, señor Calixto Gélvez Suárez, celebró en interés propio un contrato de compraventa con el Municipio de Cácota de Velasco –Norte de Santander-, mientras ostentaba en forma simultánea la investidura de Concejal del Municipio de Pamplona –Norte de Santander-. Asimismo, es importante resaltar que la suscripción del contrato indicado supra no se encuentra dentro de las

excepciones establecidas en los artículos 46 de la Ley 136 y 10 de la Ley 80 indicados supra. En consecuencia, la Sala considera que se encuentra acreditado el segundo elemento de la incompatibilidad sub examine y, en consecuencia, que se configuró el elemento objetivo de la causal de desinvestidura por violación del régimen de incompatibilidades. CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / CONTRATO DE COMPRAVENTA – Celebrado entre concejal y un municipio para compra de plántulas de fresa / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Se configura por haber celebrado en interés propio un contrato de compraventa con un municipio. Elemento objetivo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Valoración factor subjetivo / ESTUDIO DE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CULPABILIDAD – Dolo y culpa / CONDICIONES PERSONALES DEL DEMANDADO – Líder del sector rural, de origen campesino; dedicado al comercio, el campo y la agricultura y no es una persona versada en la aplicación y el uso de nuevas tecnologías / CAPACITACION A NUEVOS SERVIDORES PUBLICOS ELECTOS – No se había realizado a pesar de las solicitudes efectuadas por los concejales / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE

CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES POR

CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON UNA ENTIDAD PÚBLICA – Ausencia de dolo: porque para el concejal su conducta no resultaba contraria al ordenamiento jurídico / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – A pesar de que incurrió en prohibición su conducta es excusable / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PRINCIPIO PRO HOMINE – Aplicación /

PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - Aplicación

[L]a Sala considera que, partiendo de las condiciones personales y externas del sujeto contra el cual se presenta la solicitud de desinvestidura, se deben estudiar en cada caso concreto si la conducta fue dolosa o gravemente culposa, con el objeto de determinar si se debe o no decretar la desinvestidura del miembro de la corporación pública de elección popular. La Sala considera, en virtud de los principios desarrollados en acápites supra de esta providencia, así como de los hechos probados, en especial, los relacionado con las condiciones personales del demandado, indicadas en párrafos anteriores, y de los factores externos previamente mencionados, lo siguiente: En primer orden, que el demandado, al suscribir el contrato con el Municipio de Cácota de Velasco, no actuó en forma dolosa en la medida en que se encuentra acreditado que suscribió el contrato amparado en la íntima convicción de no estar incurso en prohibición constitucional o legal alguna. En ese orden de ideas, en el caso sub examine no se configura el elemento subjetivo del dolo en la medida en que la conducta contraria a derecho no se realizó con conocimiento y voluntad […] En segundo orden, para el 14 de

diciembre de 2016, fecha en que se suscribió el “CONTRATO DE COMPRAVENTA MINIMA CUANTÍA MC-038 DE 2016” entre el “MUNICIPIO DE CACOTA” y el señor “CALIXTO GELVEZ SUAREZ”, ya se había proferido la sentencia de 21 de enero de 2016. En consecuencia, el demandado tenía la obligación de actuar con diligencia y, en ese sentido, indagar sobre cuál era el criterio jurisprudencial vigente de esta Corporación con el objeto de determinar si la suscripción del contrato constituía o no una incompatibilidad en los términos de la Constitución y de la ley. En tercer orden, la Sala considera que la conducta del demandado es excusable si se tienen en cuenta: por un lado, las condiciones personales del demandado; por el otro, las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación; y, por último, las situaciones externas mencionadas supra, en especial, que, para el momento en que se suscribió el contrato estatal –incluso en periodos anteriores, según se acreditó-, el demandado no había sido capacitado, conforme lo establece el artículo 82 de la Ley 617. En ese orden de ideas, la conducta del demandado no es gravemente culposa. Asimismo, se encuentra acreditado que la falta de capacitación no es atribuible a los miembros del concejo, entre ellos el demandado, en la medida en que, conforme con los testimonios y en armonía con las certificaciones expedidas por los secretarios del Concejo Municipal de Pamplona, estas fueron proporcionadas a partir del año 2017 en virtud de las reiteradas peticiones presentadas por los

miembros del concejo municipal. […] En ese orden, la Sala resalta que la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura exige la aplicación estricta de ciertas garantías procesales, entre ellas los principios in dubio pro reo y de favorabilidad, aplicables en el caso sub examine, las cuales implican que el juez está obligado a resolver la duda razonable en favor del demandado y a aplicar una normativa más favorable, como quiera que estos principios constituyen una salvaguarda en este tipo de procesos de carácter sancionatorio y aseguran, en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mejor manera, las garantías fundamentales en el juicio de desinvestidura. Además, la Sala considera que la parte demandante no cumplió con la carga de probar la configuración del elemento subjetivo, con el objeto de que se declarara la desinvestidura del demandado. La Sala considera que, partiendo del supuesto de que para el demandado su conducta no resultaba contraria al ordenamiento jurídico -es decir, no se configura el elemento cognoscitivo del dolo-, según se encontró acreditado en el caso sub examine y, además, es excusable, conforme con las consideraciones expuestas supra, lo cual implica que no fue gravemente culposa: pese a que incurrió en la prohibición prevista en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, como constitutiva de causal de desinvestidura en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, la conducta del demandado no es dolosa ni gravemente culposa y, en consecuencia,

no se configura el elemento subjetivo de la pérdida de investidura. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Incompatibilidad: celebración de contrato con una entidad pública [S]e pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. En el primer periodo -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994-, se aplicó la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. En el segundo periodo -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. En el tercer periodo28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000conforme con los artículos 127

de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. En el cuarto periodo -6 de octubre de 2000 a la fechaconforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales.

PRINCIPIO PRO HOMINE – Alcance

[S]in desconocer que las autoridades judiciales son competentes para aplicar e interpretar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que esa interpretación debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales [lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de desinvestidura] porque, se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”.

PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO – Alcance

[L]a aplicación del principio supra en los trámites sancionatorios se exige por razón de la severidad, las implicaciones y los prolongados efectos de la sanción, derivados de la inhabilidad permanente para desempeñar cargos de elección popular que aquella trae aparejada; en ese orden, en el proceso se debe demostrar de manera rotunda, concluyente y fehaciente, que el demandado realizó la conducta típica que el ordenamiento jurídico proscribe y que sanciona con la desinvestidura y que es culpable. Cualquier duda razonable en relación con la realización de la conducta o la culpabilidad se debe interpretar en favor del demandado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / LEY 1881 DE 2018 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 46 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 54001-23-33-000-2019-00091-01 (PI)

Actor: CARLOS EDUARDO EUGENIO LÓPEZ Demandado: CALIXTO GÉLVEZ SUÁREZ Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Tema: La incompatibilidad general establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, que prohíbe, entre otros, celebrar contrato con entidad pública, es aplicable a los concejales en su condición de servidores públicos, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública, en virtud del artículo 45 de la Ley 136. La incompatibilidad establecida en el artículo 127 de la Constitución Política como causal autónoma de pérdida de investidura de concejal, los elementos para su configuración y alcance. El elemento subjetivo: la conducta dolosa o gravemente culposa.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el señor Calixto Gélvez Suárez1 –en adelante el demandado o la parte demandaday por el Ministerio Público contra la sentencia de 29 de abril de 2019 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se dispuso, entre otros aspectos, decretar la pérdida de investidura del demandado, en su condición de concejal del Municipio de Pamplona. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii)

Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El señor Carlos Eduardo Eugenio López -en adelante el demandante o la parte demandantesolicitó que se declare la pérdida de investidura del demandado, en su condición de concejal del Municipio de Pamplona -Norte de Santander-, porque, a su juicio, incurrió en la causal de desinvestidura por violación del régimen de incompatibilidades conforme con los artículos “[…] 127, numeral 1 y 183, numeral 1 de la Constitución Política […]” y “[…] ARTÍCULO 45 NUMERAL 1 LEY 136 DE 1994 y demás normas concordantes y complementarias de estas […]”2.

Pretensión

2. La pretensión que fundamenta la demanda es la siguiente:

“[…] PRETENSIONES Solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que previo al agotamiento del proceso de pérdida de investidura consistente en la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los conejales (sic), al celebrar, en su propio nombre y representación un contrato de suministro con la alcaldía municipal de Cacota fungiendo para la misma época como concejal del municipio de Pamplona. DECRETE la pérdida de investidura del concejal del Municipio de Pamplona Norte de Santander CALIXTO GELVEZ

SUAREZ […]”3.

Presupuestos fácticos 1 Por intermedio de su apoderado especial. 2 Transcripción literal tomada del escrito de la demanda, visible a folio 2 del expediente. 3 Transcripción literal tomada del escrito de la demanda, visible a folio 2 del expediente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1. El demandado fue elegido como concejal del Municipio de Pamplona para el periodo constitucional 2016 – 2019. La posesión en el cargo de elección popular tuvo lugar el 1 de enero de 2016. 3.2. El Municipio de Cácota de Velasco, Departamento de Norte de Santander, publicó el 9 de diciembre de 2016 en el Portal Único de Contratación – SECOP I, bajo la modalidad de contratación de mínima cuantía, el proceso número MC-038 cuyo objeto, según se señala en el escrito de la demanda, comprende: “[…] Compraventa de Plántulas de Fresa Proyecto Productivo Población Víctimas del conflicto del municipio de Cacota de Velazco […]”4. 3.3. El único oferente y a quien posteriormente se le adjudicó el contrato fue al demandado. El contrato fue suscrito el 14 de diciembre de 2016 por un valor de once millones novecientos treinta y cuatro mil pesos ($11934.000,oo) y el 29 de diciembre de 2016 se suscribió la respectiva acta de liquidación.

Argumentos normativos y jurisprudenciales que fundamentan la solicitud

4. Los argumentos normativos y jurisprudenciales que fundamentan la solicitud de desinvestidura son, en síntesis, los siguientes: 4.1.Cita los artículos 127 y 183 de la Constitución Política, así como el “[…]

ARTÍCULO 45 NUMERAL 1 LEY 136 DE 1994 y demás normas concordantes y complementarias de estas […]”. 4.2.Manifiesta que, conforme con el inciso primero del artículo 127 y el numeral 1.° del artículo 183 de la Constitución Política, los “[…] servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”; y “[…] los congresistas perderán su investidura: […] [p]or violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses […]”. 4 Transcripción literal tomada del escrito de la demanda, visible a folio 1 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.Afirma que la Constitución Política establece una incompatibilidad genérica para los servidores públicos “[…] en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos […]”. Agrega que las excepciones a esta regla deben ser taxativas y precisas. 4.4.Señala, por un lado, que los concejales tienen la condición de servidores públicos en tanto son miembros de “una corporación administrativa territorial” y, por el otro, que el artículo 123 de la Constitución Política establece que los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 4.5.En consecuencia, solicita que se decrete la desinvestidura del demandado por haber incurrido en violación del régimen de incompatibilidades en la medida en que celebró, en su propio nombre y representación, un contrato de suministro con el Municipio de Cácota de Velasco, fungiendo para la misma época como concejal del Municipio de Pamplona. 4.6.Por último, sustenta la solicitud en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995 de la Corte Constitucional y en la sentencia de 21 de enero de 2016 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número de radicación 130012333000201400333015. El trámite del proceso

5. Vista la Ley 1881 de 15 de enero de 20186: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa.

Contestación de la demanda7 5 C.P., doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. 7 Cfr. folios 32 a 43, cuaderno 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6. El demandado, por conducto de apoderado, contestó la demanda y solicitó que se negara la pretensión de desinvestidura con fundamento en los siguientes

argumentos:

7. Planteó una cuestión previa relativa a la forma en que se notificó el auto admisorio de la demanda y señaló que dicha providencia se notificó a “[…] un correo electrónico, cuando debió hacerse en forma personal […]”; lo cual, en su criterio, configuró una nulidad que no había sido saneada.

8. Luego de citar diversos pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, entre ellos: i) la sentencia del 21 de enero de 2016 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 13001233300020140033301; ii) la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 05001233300020160190801; iii) la sentencia de 2 de agosto de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 79001233300520160062001; iv) la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 41001233300020170035901; v) la sentencia de 24 de mayo de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 7001233300020160027401; y vi) la sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016

proferida por la Corte Constitucional8; manifestó lo siguiente:

9. Que el elemento objetivo no se estructura en el caso sub examine en la medida en que, en aplicación de los principios de favorabilidad, pro homine y de interpretación restrictiva, se debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales. 9.1. En ese orden de ideas, señala que, conforme con el artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19949, cuyo numeral 1.° se encuentra derogado, y en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la interpretación del artículo 127 de la Constitución Política se debe orientar a que la incompatibilidad para los concejales prohíbe la contratación con el mismo municipio en el que resultó elegido. 8 M.P. doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.2. Manifiesta que el demandado, al suscribir “[…] el contrato de compraventa de mínima cuantía correspondiente al proceso número MC-038 de 2016, con objeto referido a compraventa de plántulas de fresa Proyecto Población Víctimas del Conflicto del Municipio de Cácota, no incurrió en forma objetiva en la prohibición, dado que se hizo con un municipio diferente al de Pamplona, en el cual ejerce como Concejal […]”.

10. En relación con el elemento subjetivo, manifestó lo siguiente:

11. En primer orden y en relación con el perfil personal, familiar y educativo del demandado, señala que “[…] nació en el año 1963 en la Vereda lscaligua del Municipio de Pamplona, distante 2 horas del casco urbano, en medio de una familia dedicada a la labranza […]”. Asimismo, que se encuentra acreditado que “[…] su padre era “agricultor” y su señora madre se dedicaba al “hogar” […] [y que]

[e]s uno de los mayores de los 12 hijos que tuvieron […]” sus padres. 11.1.Afirma que: i) “[…] [e]studió los grados de primaria […] [del año 1972 a 1976], en la Escuela Rural de Iscaligua […]”; ii) “[…] se matriculó en la Institución Educativa Colegio San José Provincial para cursar en el año 1978 el […] grado de primero bachillerato […]”; iii) reprobó el grado de “primero de bachillerato”; lo cual implica que el demandado tiene un grado de escolaridad de hasta “quinto de primaria”; y iv) las instituciones educativas en que cursó sus estudios padecen problemas estructurales que influyeron en sus competencias. 11.2.Concluye que las condiciones personales y educativas del demandado, así como la falta de manejo de nuevas tecnologías, genera una situación que desde el ámbito personal hace irreprochable el desconocimiento sobre las posibles posturas en torno a la incompatibilidad establecida en las normas invocadas en la demanda.

12. En segundo orden, señala que la condición de concejal del demandado no lo convierte en ilustrado y que la Alcaldía Municipal de Pamplona no los

capacitó. 12.1. Al respecto, manifiesta que para ser elegido concejal, conforme con el artículo 312 de la Constitución Política: se debe ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio. En ese orden de ideas, agrega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la condición de concejal no lo convierte en “[…] un experto en materia constitucional, administrativa y hermenéutica […]”. 12.2. Por el contrario, afirma que el demandado “[…] siguió siendo el mismo campesino con quinto de primaria, que por fuerza precisamente del abandono de las zonas rurales, muchos electores quisieron estar representados en el Concejo Municipal […]”. 12.3. A lo anterior, la parte demandada agrega que, conforme a la certificación de 2 de abril de 2019, expedida por el Secretario General del Concejo Municipal de Pamplona, se acredita que en el transcurso del año 2016 no se realizaron capacitaciones a los concejales de ese municipio, en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 12.4. En suma de lo anterior, señala que el demandado obró conforme al principio de la buena fe y de forma desprovista de engaño o dolo.

13. En tercer orden, señala que el demandado fue elegido concejal de un municipio de sexta categoría y que la remuneración en esta clase de municipios es la más baja establecida en la normativa correspondiente. En ese orden de ideas, manifiesta que “[…] los concejales deben buscar el sustento personal y familiar.

Porque resultaría impensado que aún sin incurrir en conducta incompatible con su cargo, se restrinja la actividad comercial del concejal, que goza de la protección del derecho constitucional a la libre empresa o libre actividad económica […]”.

14. En cuarto orden, señala que “[…] no existía una línea jurisprudencial definida y clara, y sólo había dos sentencias: una del año 2005 partidaria de la prohibición y otra del año 2010 que permitía la actuación; y que las sentencias posteriores obviamente no podían tenerse en cuenta [entre ellas, la sentencia del 19 de abril de 2018, radicado 2017-00359-01 (PI)] […]” por cuanto no constituían precedente para ese caso en particular.

15. Por último, la parte demandada manifiesta, por un lado, que la adjudicación del contrato celebrado con el Municipio de Cácota de Velasco no obedeció a su condición de concejal del Municipio de Pamplona y que no hubo aprovechamiento de su investidura en el marco del contrato celebrado; y, por el otro, que la suscripción y ejecución del contrato no interrumpió las funciones del concejal demandado en el Municipio de Pamplona.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Intervención del Ministerio Público

16. El Ministerio Público manifestó que el problema jurídico, en el caso sub examine, consistía en determinar si “[…] están dados los presupuestos para declarar la pérdida de investidura de concejal del Señor Calixto Gélvez Suárez, por desconocer la prohibición contenida en el artículo 127 de la Constitución

Política, al celebrar contrato con el municipio de Cácota de Velasco […]”.

17. Manifiesta que están acreditados los supuestos para declarar la pérdida de la investidura del demandado por incurrir en la incompatibilidad general para los servidores públicos, establecida en el artículo 127 de la Constitución Política.

18. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: 18.1. Que “[…] no hay duda respecto de la procedibilidad del medio de control de pérdida de investidura, habida consideración que obra dentro de la actuación copia del Acta de Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Pamplona, N° 001 del 1° de enero de 2016, en la que el Señor Alcalde de dicha entidad territorial tomó juramento a los concejales electos para el período 2016 — 2019, incluido el Señor Calixto Gélvez Suárez, de lo que se desprende que es sujeto pasivo del medio de control en cuestión […]”. 18.2. Que el demandado “[…] participó en el procedimiento para selección de contratista N° MC-038, adelantado por el municipio Cácota de Velasco, para la compraventa de plántulas de fresa, proyecto productivo población víctimas del conflicto de dicha entidad territorial, el que fue publicado en el portal único de contratación Secop I, el día 9 de diciembre de 2016, bajo la modalidad de contratación de mínima cuantía y, consecuencia de lo anterior, al haber sido el único oferente, le fue adjudicado el contra