CE-54001-23-33-000-2020-00006-01_20200227-2020

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por vínculo de parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Elementos para su configuración / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma decisión al acreditarse el vínculo de parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos. (…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura [artículos 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material

probatorio con el que se cuente. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad. (…). [E]l recurrente pretende que se revoque la decisión conforme a la cual se suspendió provisionalmente los efectos del acto de elección del señor Mario Vicente Figueroa Fernández como concejal del municipio de Cúcuta para el periodo 2020-2023, con fundamento en que, no es cierto que su mamá, la señora Carmen Rosa Fernández Mora, haya ejercido autoridad administrativa en el referido municipio, durante los 12 meses anteriores a la elección. (…). [C]orresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir la inhabilidad prevista en el numeral 4 [del artículo 40] de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. (…). De lo anterior se desprende que, la inhabilidad en comento está conformada por varios elementos que deben verificarse uno a uno para su configuración, en tanto que, como lo ha sostenido esta Sala de Decisión, dichos presupuestos son concurrentes: 1.- Parentesco: que por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. 2.- Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido

autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3.- Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. 4.- Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores. (…). En el caso concreto, se tiene que, en efecto, la señora Carmen Rosa Fernández Mora es la madre del señor Mario Vicente Figueroa Fernández, (…), de modo que el vínculo o parentesco de consanguinidad en primer grado se encuentra probado. (…). [E]n cuanto al cargo desempeñado por la señora Carmen Rosa Fernández Mora, se tiene que, fue designada como rectora de la Institución Educativa “Instituto Técnico Juan Pablo I – Paz y Futuro” del municipio de Cúcuta. (…). Igualmente, mediante certificación expedida por el subsecretario de Talento Humano del municipio de Cúcuta, (…), que la señora Carmen Rosa se desempeñó como rectora de la referida institución de enero a diciembre de 2019. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Ahora bien, partiendo del hecho que la señora Fernández Mora, madre del demandado, se desempeñó como rectora de la institución educativa en comento, durante el periodo inhabilitante, esto es, 12 meses anteriores a la elección del concejal demandado, en el municipio de Cúcuta en el que resultó electo, debe examinarse si este cargo comporta el ejercicio de autoridad administrativa en el

municipio de Cúcuta en el que fue electo su hijo, tal y como lo advirtió el a quo. (…). [L]as funciones asignadas a los rectores de instituciones educativas de carácter público [reguladas en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001], comportan el manejo del personal administrativo, docente y directivo, bienes o patrimonio a su cargo, aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de las necesidades e intereses de sus administrados. Además es quien ejerce la función de evaluación de desempeño de docentes y directivos docentes, administra el personal, pone a disposición los funcionarios para traslados, asigna horas extras y ordena el gasto de los recursos. Igualmente, tiene la potestad de contratar. (…). [E]sta Sala ha precisado que la autoridad administrativa hace referencia a “los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control” con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa. En este sentido debe señalarse que, precisamente, una de las actividades que configura autoridad administrativa es la relativa a la facultad contractual y gerencia de servicios públicos –como el de educaciónque puede detentar determinado servidor público. (…). Nótese que esta Sala Electoral ha

sostenido de manera reiterada y pacífica que la persona que se desempeña como rector de un colegio público sí ejerce funciones de autoridad administrativa, ya que es ordenador del gasto, puede celebrar contratos, otorgar permisos a los docentes, imponer sanciones disciplinarias, entre otras. Con todo, el recurrente afirma que, el a quo no tuvo en cuenta que la señora Carmen Rosa Fernández Mora ejerció el cargo de rectora en virtud de los derechos de carrera que ostenta desde 1980. (…). Pues bien, al respecto debe precisarse que esta Sala de Decisión ha sido enfática al sostener que para efectos de la configuración de la causal de inhabilidad de concejales bajo estudio, resulta irrelevante el título jurídico con el que se detenta la función o el cargo. (…). En tales condiciones, la Sala encuentra que los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar, pues independientemente del título jurídico de vinculación al cargo de rector, la señora Carmen Rosa Fernández Mora, madre del demandado, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Cúcuta, durante los 12 meses anteriores a la elección del señor Mario Vicente Figueroa Fernández como concejal de dicho municipio, tal y como quedó expuesto en párrafos precedentes. Así las cosas, la providencia objeto de apelación será confirmada en su totalidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la medida cautelar y que ésta puede presentarse en escrito separado siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01, C.P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez. En lo relacionado a la concurrencia de los presupuestos para la configuración de la inhabilidad de Concejal, consistente en tener parentesco con funcionarios que hayan ejercido autoridad administrativa, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-28-000-2018-00048-00; y, sentencia del 27 de octubre del 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00114-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al concepto de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1.998, radicación AC–5779. Acerca de los rectores de instituciones educativas y que ellos ejercen autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-0007801, C.P. Alberto Yepes Barreiro; y, sentencia del 15 de diciembre de 2016, radicación 47001-12-33-30-000-2015-00492-02, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sobre la inhabilidad de que se viene hablando y el hecho de que resulta irrelevante el título jurídico con el que se detenta la función o el cargo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación 76001-23-33-000-2015-01487-01, C.P. Alberto Yepes

Barreiro. Sobre un caso similar al aquí estudiado en el que resulta irrelevante la forma de vinculación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, radicación 47001-12-33-30-000-2015-00492-02, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 277 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 40 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 190

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00006-01

Actor: TONNY GONZALO RIATAGA MAZO

Demandado: MARIO VICENTE FIGUEROA FERNANDEZ - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE CÚCUTA - PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional. Autoridad administrativa de los rectores de instituciones educativas públicas AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 23 de enero de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decretó la suspensión provisional

de los efectos del acto administrativo que declaró la elección del señor Mario Vicente Figueroa Fernández como concejal del municipio de Cúcuta, para el periodo 2020-2023.

ANTECEDENTES

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

1. La demanda El señor Tonny Gonzalo Riagata Mazo, actuando por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones1: “PRIMERA: Que es NULA la declaración de elección como concejal del Municipio de San José de Cúcuta del señor MARIO VICENTE FIGUEROA FERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía # 88.261.335, realizada en el formulario E-26 CON expedido por los Delegados del Concejo Nacional Electoral en el Departamento de Norte de Santander el día 18 de noviembre de 2019, que contiene el resultado de las votaciones para Concejo Municipal y declara la elección de todos los Concejales de este Municipio, para el periodo constitucional 2020-2023.

SEGUNDA: Como consecuencia de la nulidad declarada, se cancele de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 288 del CPACA la credencial del Concejal del Municipio de San José de Cúcuta Norte de Santander, del Señor (sic) MARIO VICENTE FIGUEROA FERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía # 88.261.335”.

2. Hechos Sostuvo que el pasado 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones en todo el país para elegir autoridades territoriales, entre ellas, se realizó la elección de los concejales del municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander.

Anotó que el ciudadano Mario Vicente Figueroa Fernández, fue avalado e inscrito como candidato al Concejo Municipal de Cúcuta, el día 26 de julio de 2019, por el Partido Colombia Renaciente, para las referidas elecciones, tal como consta en el correspondiente formulario de inscripción E-6, inscripción que quedó debidamente consolidada en el registro definitivo de candidatos visible en el respectivo formulario E-8. Precisó que el señor Figueroa Fernández es hijo de Carmen Rosa Fernández Mora, es decir, tienen un vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad. Expuso que la señora Carmen Rosa Fernández Mora ejerció el cargo de rectora de la Institución Educativa Pública “Instituto Técnico Juan Pablo IPaz y Futuro” en el municipio de San José de Cúcuta, durante el año anterior a la elección del pasado 27 de octubre de 2019, en las que su hijo participó y fue electo como concejal del mismo municipio. 1 Folio 2 del cuaderno principal del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Anotó que la señora Fernández Mora, madre del demandado, ejerció autoridad civil y administrativa dentro del año anterior a la elección de su hijo como concejal

del municipio de Cúcuta, en tanto que se desempeñó como rectora de la referida Institución2.

3. Normas violadas y concepto de la violación En criterio del demandante, con el acto acusado se desconocieron: el inciso 3 del artículo 107 de la Constitución Política, el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, numeral 4 del artículo 40 de la ley 617 de 2000 y 189 de la Ley 136 de 1994, por desconocer el régimen de inhabilidades para ser concejal.

Sostuvo que el artículo 40 de la Ley 617 del 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, regula las inhabilidades para ser inscrito o elegido concejal municipal y en su inciso 4 señala que no lo podrán ser “quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito”. Enunció los elementos que requieren acreditarse para que se configure esta inhabilidad, para señalar que en este caso concurren todos, pues el parentesco de madre –hijo está acreditado, así como el ejercicio de autoridad civil por parte de la señora Carmen Rosa Fernández Mora como rectora de la Institución Educativa de carácter público en el municipio de Cúcuta. Agregó que, de igual forma, la jurisprudencia ha reconocido de manera especial que los rectores de colegios públicos ejercen autoridad administrativa. Igualmente,

enumeró las funciones asociadas a los cargos que comportan el ejercicio de este tipo de autoridad. Sostuvo que, en el caso concreto, el análisis debe hacerse sobre las funciones atribuidas a los rectores de los colegios públicos establecidas en la Ley 715 de 2001, que en su artículo 10 las detalla claramente. Estableció que, de conformidad con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sección Quinta, las funciones previstas en dicha norma, en especial las enunciadas en los numerales 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 10.10 y 10.11, implican el ejercicio de autoridad administrativa. Resaltó que ello es así, en tanto que los rectores efectivamente tienen funciones disciplinarias, de ordenación del gasto y la celebración de contratos.3

4. Solicitud de suspensión provisional 2 Folios 4 a 6 del cuaderno principal del expediente. 3 Folios 7 a 23 del expediente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia El demandante solicitó, en acápite expreso de la demanda, que se decretara como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Mario Vicente Figueroa Fernández como concejal del municipio de Cúcuta. Para sustentar su petición, precisó que, en este caso en particular la violación de las normas invocadas resulta evidente por cuanto, el señor Mario Vicente Figueroa Fernández, incurrió en la inhabilidad alegada, en tanto que su madre, la señora

Carmen Rosa Fernández ejerció autoridad civil y administrativa en el municipio de Cúcuta, en el cual fue electo como concejal el demandado, dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones territoriales, que tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019. Dicha circunstancia se encuentra plenamente probada en esta etapa procesal, para lo cual enuncia los documentos aportados con la demanda. Anotó que los rectores de las instituciones educativas públicas ejercen autoridad administrativa, pues esta es una postura pacífica y reiterada por la jurisprudencia electoral, tal y como se expuso ampliamente en el concepto de la violación de la demanda. Concluyó que en este caso se encuentran acreditados todos los elementos de la inhabilidad alegada, esto es: el parentesco, el ejercicio de autoridad, el temporal y el territorial.

5. La decisión recurrida El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 23 de enero de 2020, resolvió la medida cautelar deprecada, en el sentido de declarar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado.

Como fundamento de dicha decisión, precisó lo siguiente: Advirtió que, conforme a los precedentes de la Sección Quinta del Consejo de Estado, entre otros, la sentencia del 21 de abril de 2016, radicado 47001-23-33000-2015-00492-01, y la providencia del 18 de diciembre de 2019, radicación 15001-23-33-000-2019-00579-01, es claro que, en el caso de los rectores de las instituciones educativas públicas, se entiende que estos ejercen funciones de

autoridad administrativa, ya que es ordenador del gasto de los recursos del Fondo, celebra contratos deben pagarse con los recursos públicos, decide sobre ciertas situaciones administrativas de los docentes y puede imponer sanciones disciplinarias. Explicó que en el presente caso se tiene probado que, efectivamente existe un vínculo de consanguinidad en primer grado entre el demandado, señor Mario Vicente Figueroa Fernández y la señora Carmen Rosa Fernández Mora, quien fungiera hasta diciembre de 2019 como rectora de una Institución Educativa del municipio de Cúcuta, lo que conllevaría la configuración de la causal de inhabilidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Estableció que se encuentra acreditado que la señora Fernández Mora trabajó como rectora de la Institución Educativa Instituto Técnico Juan Pablo I – Paz y Futuro, del municipio de Cúcuta, tal y como se evidencia a folios 65 y 75 del expediente, de conformidad con la Resolución 842 del 28 de junio de 2004 y el acta de posesión correspondiente. Destacó que, igualmente, conforme con las pruebas aportadas al expediente, desde enero a diciembre del año 2019, la señora Carmen Rosa Fernández Mora se desempeñó como rectora del Colegio Juan Pablo I del municipio de Cúcuta4.

6. La impugnación Inconforme con dicha decisión, el demandado interpuso recurso de apelación en contra de la misma. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente:

Indicó que el demandante omitió una circunstancia importante en este caso y es que, la señora Rosa Fernández Mora, rectora de la Institución Educativa Pública “Instituto Tecnológico Juan Pablo I – Paz y Futuro”, en el municipio de San José de Cúcuta, ejerce el mismo en virtud del principio del mérito tras haber superado la convocatoria correspondiente. Acotó que mediante Decretos 514 y 951 de 2002, se prueba que la señora Carmen Rosa Fernández desempeña el cargo de rectora en propiedad, tras estar inscrita en el escalafón propio de la carrera docente, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2277 de 1979, la ley 115 de 1994 y la Ley 715 de 2001. Sustentó que, habida cuenta que el cargo de rectora que detenta la señora Carmen Rosa Fernández se ejerce en virtud de los derechos de carrera administrativa, esto impide la configuración de la inhabilidad, pues ella accedió a la carrera docente desde el año de 1980 y dadas las reestructuraciones y necesidades del servicio ha sido trasladada a diversos planteles educativos. Afirmó que no es cierto que la señora Fernández Mora ejerza autoridad administrativa en tanto que el control interno disciplinario lo ejerce la Secretaría Municipal de Educación de Cúcuta. Comentó que en este caso se están restringiendo los derechos civiles y políticos del demandado, al predicarse una inhabilidad que no se configura e impedirle acceder a cargos públicos por el hecho de que su mamá detenta un cargo de carrera.5

7. Traslado del recurso La Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander corrió traslado al

actor del recurso de apelación. Sin embargo, guardó silencio. 4 Folios 85 a 89 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios 92 a 104 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en el artículo 1506 y el inciso final del artículo 2777 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Oportunidad El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 2968 de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demanda9 en los siguientes términos: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se

sujetará a las siguientes reglas: (…)

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 6 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto). 7 Artículo 277. “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. 8 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo

296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 9 El término para apelar el rechazo de la demanda o de su reforma es de 2 días de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso”.

En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado, diferente al rechazo de la demanda, debe interponerse dentro de los 3 días siguientes. En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 23 de enero de 2020 y notificada personalmente al demandado el 27 de enero siguiente10, por lo que el término para recurrirla venció el 30 de enero de la presente anualidad. El escrito de apelación fue presentado el día 28 de enero de 2020 según consta a folio 92 del cuaderno principal del expediente, por lo que es claro que fue radicado en forma oportuna y por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo.

3. Cuestión previa Antes de efectuar el análisis de fondo del asunto de la referencia, la Sala advierte que el apoderado del demandado radicó un memorial en el que pone de presente una providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 6 de febrero de 2018, mediante la cual se resuelve una solicitud de nulidad, en el sentido de negarla.

Sobre el particular, alega que el Tribunal negó dicha solicitud desconociendo el debido proceso del demandado en tanto que no corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional previo a su resolución ni tampoco justificó que la medida fuera de carácter urgente para omitir dicho traslado. Al respecto, la Sala debe precisar que, la nulidad del trámite propuesta por el apoderado del demandado es un asunto que le compete resolver únicamente al Tribunal, sin que en esta instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado deba

pronunciarse sobre ello en tanto que: i) no fue objeto del recurso de apelación y ii) en todo caso, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió dicha solicitud de nulidad mediante auto del 6 de febrero de 2020, de manera que, cualquier reparo sobre tal decisión deberá ser ventilado ante el a quo, mediante los mecanismos o recursos judiciales que dispone la ley para tal fin.

4. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del demandado como concejal del municipio de Cúcuta para el periodo 2020-2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 10 Folio 82 del cuaderno principal del expediente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Para el efecto, habrá de establecerse en el caso concreto si se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada, específicamente determinar si el señor Mario Vicente Figueroa Fernández fue electo como concejal municipal de Cúcuta pese a la inhabilidad que recaía sobre él, consistente en que su mamá, la señora Carmen Rosa Fernández Mora, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Cúcuta durante los 12 meses anteriores a su elección, lo que, según afirma el demandante, resulta violatorio del inciso 3 del artículo 107 de la Constitución Política, el numeral 8 del artículo 275 de la Ley

1437 de 2011, numeral 4 del artículo 40 de la ley 617 de 2000 y 189 de la Ley 136 de 1994.

5. De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno.

En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito

anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia demanda y que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte