CE-54001-23-33-000-2021-00183-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala debe decidir si se revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor [V.A.R.J.], o si como lo alega el accionante, este mecanismo constitucional es un instrumento idóneo para examinar la legalidad y dejar sin efecto los actos administrativos a través de los cuales se le negó la solicitud de traslado laboral, para en su lugar ordenar su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, en el despacho judicial accionado. (…) [L]a Sala advierte que la decisión adoptada por la nominadora del juzgado accionado a través de los actos administrativos que negaron la solicitud de traslado del señor [V.A.R.J.], se fundamentó en criterios objetivos, concretos y razonables, de acuerdo con los parámetros normativos y jurisprudenciales que regulan el tema de los traslados de los servidores judiciales, por lo que no se observa vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante. Cabe aclarar que lo anterior, no obsta, para que el tutelante pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de las Resoluciones N°

008 de 16 de enero de 2021 y N° 019 de 15 de junio de 2021, mediante las cuales el Juzgado Primero Administrativo de Ocaña, negó la solicitud de traslado del actor, en cuyo escenario se podrá efectuar una valoración profunda y amplia de los argumentos y elementos probatorios, para definir si dichas actuaciones se ajustan o no al ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2021-00183-01(AC)

Actor: VÍCTOR ALBERTO RUBIO JÁCOME

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

OCAÑA Y OTROS

ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 12 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia por medio del cual se declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por el

señor Víctor Alberto Rubio Jácome.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Víctor Alberto Rubio Jácome, en ejercicio de la acción de tutela, actuando

en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales “al traslado del servidor judicial de carrera”, de la familia, de los niños e igualdad, así como el principio constitucional de confianza legítima, que estimó lesionados por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ocaña, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta. En el escrito de tutela, la parte actora solicitó: “(…) 1. Ruego amparar mis derechos fundamentales al TRASLADO DEL SERVIDOR JUDICIAL DE CARRERA, DERECHO A LA FAMILIA, DERECHOS DE LOS NIÑOS, LA UNIDAD FAMILIAR, E IGUALDAD (art. 13 constitucional), DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional), CONFIANZA LEGÍTIMA y demás derechos constitucionales vulnerados con el actor de la accionada conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia de la Corte Constitucional para proveer los cargos de Carrera Judicial. (sic)

2. Se ordene a la JUEZ PRIMERA ADMINISTRATIVA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE OCAÑA, nombrarme en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 de ese despacho judicial, a fin de conjurar la vulneración a mi derecho

a Traslado como Empleado perteneciente a la Carrera Judicial con concepto favorable de traslado, y en su lugar, proceder a realizar mi nombramiento. (…) (Sic)

2. Los hechos y las consideraciones de los accionantes

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Adujo que participó, superó y conformó la lista de elegibles expedida dentro del concurso de méritos para empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios (Convocatoria N° 03), por lo que el 12 de febrero de 2019 se posesionó 1 Escrito de demanda de tutela visible en el Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI allegado en medio magnético 2

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia en propiedad en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, en el Juzgado

Primero Administrativo de Arauca. Afirmó que es padre cabeza de familia y convive con su hijo menor de seis (6) años, por lo que su familia, padres, hermanos y demás, residen en la ciudad de Cúcuta – Norte de Santander. Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA2011650 de 28 de octubre de 2020, (artículo 36, numeral 10), creó el Juzgado Primero Administrativo de Ocaña, conformado por un Juez, Secretario y un Profesional Universitario Grado 16, entre otros. Dicho acto administrativo, también dispuso en su artículo 45 que los nombramientos se efectuarían de las listas de elegibles vigentes. Señaló que el 2 de noviembre de 2020, a través de correo electrónico, le envío

escrito a la Secretaría de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, solicitando su traslado del cargo de Profesional Universitario del Juzgado Primero Administrativo de Arauca, al recién creado Juzgado Primero Administrativo de Ocaña, junto con los documentos para su estudio. Informó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante oficio No 04221 de enero de 2021, le comunicó a la titular del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ocaña, el concepto favorable del traslado para el cargo de Profesional Universitario de ese despacho judicial, por encontrarse en vacancia definitiva y estaba provisto en provisionalidad. No obstante, la Juez titular del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ocaña, a través de la Resolución No 008 del 16 de febrero de 2021, negó la solicitud de traslado, por lo que decidió interponer recurso de reposición contra dicha decisión, la cual fue confirmada por la mencionada juez con Resolución No 019 del 15 de junio de 2021. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la Juez titular del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ocaña, vulneró sus derechos fundamentales, porque no aceptó su solicitud de 3

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia traslado y no lo nombró en el cargo de Profesional Universitario de ese despacho

judicial, pese a tener un concepto favorable y ser un empleado de carrera.

Agregó que la referida funcionaria judicial tampoco remitió al Consejo Seccional de la Judicatura, la vacante del cargo para ofrecerla en el mes de julio como opción de sede disponible, por lo que le cercenó una nueva oportunidad de presentar la solicitud de traslado con la calificación del año 2020. Resaltó que la Juez del Juzgado Primero Administrativo de Ocaña desconoció de manera caprichosa y arbitraria el contenido de la Circular N° 50 de 16 de abril de 2021, expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, que convoca a los nominadores a efectuar la provisión de vacantes temporales y definitivas, que se susciten en los despachos judiciales del distrito, con personal de carrera.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 3 de agosto de 20212, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, al Juzgado Primero Administrativo de Ocaña, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cúcuta3, y puso en conocimiento el escrito de tutela al tercero interesado en las resultas del proceso, esto es, la señora Carmenza Rincón Valencia, quien ocupa el cargo de Profesional Universitario Grado 16 en el referido despacho judicial4.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Primero Administrativo de Ocaña5, a través de la juez titular del despacho, solicitó se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo 2 Índice2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI folio 8 y 10

3 Índices 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI folio 9 4 Índices 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI folio 10 5 Índice 14 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI 4

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros

Fallo Tutela – Segunda Instancia de tutela, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la demanda de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el señor Víctor Alberto Rubio Jácome puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual es un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para estudiar la legalidad de actos administrativos que negaron la solicitud de traslado, en cuyo trámite se puede pedir y decretar medidas cautelares de naturaleza preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, que procuren proteger sus derechos fundamentales jurídicamente tutelados. Adujo que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la decisión contenida en las Resoluciones N° 008 de 16 de febrero y 019 de 15 de junio de 2021, que negó la solicitud de traslado, por lo que no se advierte una situación concreta de urgencia o peligro que haga procedente el amparo de tutela de manera transitoria. Expuso que los referidos actos administrativos no vulneraron los derechos

fundamentales a la familia, al debido proceso y a la confianza legítima del tutelante, pues los mismos fueron expedidos: (i) con el lleno de los requisitos legales, de conformidad con el marco normativo aplicable para los traslados en los que se aducen derechos de carrera, previsto en la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017 “Por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia”; (ii) por la autoridad judicial competente para definir la solicitud de traslado del tutelante, en uso de sus facultades discrecionales como nominadora del Despacho judicial; sumado a que en tales actos (iii) se analizaron a fondo los considerandos de la solicitud de traslado, con criterios objetivos. Resaltó que la situación de ruptura familiar que alega el accionante en el presente trámite constitucional no fue informada en ninguna etapa del procedimiento administrativo, ni en la petición inicial, como tampoco en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 008 de 16 de febrero de 2021, pues los argumentos expuestos por el actor en la solicitud de traslado se fundamentaron en el concepto favorable emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y su derecho preferencial por su condición de 5

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros

Fallo Tutela – Segunda Instancia servidor de carrera. Por consiguiente, no es procedente acceder a un derecho a

partir de razones que no fueron manifestadas en la oportunidad respectiva. Sostuvo que al tutelante no se le vulneró su derecho a la unidad familiar, por cuanto no se le impuso una carga desproporcional e irracional al habérsele negado el traslado, en tanto no probó que de tal decisión derivara la ruptura de su vínculo familiar con su hijo menor de edad y sus padres, dado que como lo afirmó en el escrito de tutela, esta ruptura se materializó desde cuando se trasladó en el año 2019 a laborar como servidor judicial del Juzgado Primero Administrativo de Arauca, situación que en ese entonces tuvo que ponderar y, en consecuencia, aceptó, al haberse posesionado en el cargo de profesional universitario grado 16 de ese Despacho. Añadió que el accionante no demostró la existencia de alguna circunstancia que le imposibilitara residir con su hijo en la ciudad de Arauca y le dificultara continuar atendiendo sus labores afectivas y de acompañamiento paternal. 4.2 El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander6, solicitó que se niegue el amparo de tutela y se le desvincule del presente trámite constitucional, con fundamento en lo siguiente: Adujo que los Consejos Seccionales de la Judicatura dentro de sus funciones deben emitir concepto favorable o desfavorable, según corresponda, a las solicitudes de traslado que presenten los servidores judiciales, quedando en cabeza del o la Juez nombrar a quien así se le ha concedido el traslado favorable, siempre que con respecto a la vacante se allegue una sola solicitud para ocuparla,

en caso contrario, donde se encuentren varios optantes para el traslado, esta debe resolver con criterios objetivos para definir cuál de los postulantes debe ocupar el cargo. Aclaró que los Consejos Seccionales no pueden dar órdenes de realizar nombramiento ante un nominador, teniendo en cuenta que lo procedente es emitir 6 Índice 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAIFolio 39 6

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia concepto de traslado favorable o desfavorable, para que este, tome la decisión correspondiente entre los postulantes.

Resaltó que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por el accionante, en primer lugar: por cuanto, una vez recibida la solicitud del peticionario, dispuso desplegar las actuaciones correspondientes, emitiendo concepto de traslado. En segundo lugar, porque esa Corporación carece de competencia para realizar nombramientos tal como lo solicita el accionante en su acápite de pretensiones, ya que tal facultad se encuentra a cargo de cada nominador. Precisó que lo pretendido por el actor es obtener el nombramiento del señor Víctor Alberto Jácome Rubio en el Juzgado Primero Administrativo de Ocaña en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, frente a la cual no tiene injerencia alguna la entidad, toda vez que dicha actuación es ajena a las competencias de los Consejos Seccionales. 4.3 La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta7,

manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque la entidad no tiene ninguna injerencia en los hechos descritos en la demanda de tutela, de los cuales el tutelante pretende derivar la presunta vulneración de sus derechos. Explicó que la entidad dentro de sus funciones legales no tiene la competencia para definir los nombramientos y traslados de los servidores judiciales en los diferentes despachos, toda vez que esto es una facultad del respectivo nominador. 4.4 La señora Carmenza Rincón Valencia, solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela o en su defecto se le desvincule de la presente acción, con fundamento en lo siguiente: Señaló que el señor Rubio Jácome cuenta con otro medio de defensa judicial, toda vez que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se estudie la legalidad del acto administrativo que decidió su solicitud de traslado. 7 Índice 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI7

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia Agregó que el accionante no alegó ni acreditó ninguna situación de riesgo o urgencia que revelara la existencia de un perjuicio irremediable, que permitiera acceder transitoriamente al amparo de tutela.

Destacó que el actor tampoco probó que cumpla con los presupuestos que la Corte Constitucional desarrolló en las sentencias T157 de 2017 y T302 de

2019, para acceder a la solicitud de traslado por vía de tutela. Manifestó que en la provisión del cargo de profesional universitario del Juzgado accionado, no implicaba darle prelación alguna a una persona en particular, pues la conformación de la planta de personal del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ocaña, es una labor exclusiva de la Juez, quien en desarrollo de sus potestades discrecionales, pueden decidir si acepta o no una solicitud de traslado, tal y como lo expuso el Consejo Superior de la Judicatura en sentencia del 31 de agosto de 2011, en donde señaló que el concepto favorable expedido por la Sala Administrativa del Consejo Secciona de la Judicatura no es de carácter obligatorio.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 12 de agosto de 20218, declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por el señor Víctor Alberto Rubio Jácome, argumentando lo siguiente: Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos de carácter particular que decidan sobre traslados de funcionarios judiciales, toda vez que existen otros mecanismos ordinarios idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos fundamentales del afectado, en tales situaciones; salvo que se acuda a este instrumento excepcional para evitar un perjuicio irremediable.

Explicó que la Corte Constitucional a través de la sentencia T-468 de 2020 estableció algunas circunstancias especiales en las que la acción de tutela es 8 Índice 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAIFolio 16

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Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia procedente de manera excepcional, para cuestionar los actos administrativos que resuelven solicitudes de traslados, es decir, cuando: “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.”.

Afirmó que sobre la afectación de una forma clara, grave y directa de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar, la Corte en la referida sentencia, dispuso que dicha afectación se presenta, entre otras, cuando: “(…) d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado.” Aseveró que, para la Corte, la ruptura del núcleo familiar debe ir más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado, esto es que, debe tratarse de una separación que materialmente derive en el rompimiento de los núcleos familiares, imponiendo cargas desproporcionadas al trabajador o los miembros de su familia. Sostuvo que de acuerdo con los hechos y las pruebas allegadas al plenario de

tutela, se puede inferir que la difícil situación familiar, a la cual hace referencia el señor Rubio Jácome, tiene su origen al momento de posesionarse el 12 de febrero de 2019, en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, y no se deriva de la decisión contenida en la Resolución No 008 del 16 de febrero de 2021, confirmada con la Resolución No 019 del 15 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ocaña que negó la solicitud de traslado del accionante. Precisó que la separación del núcleo familiar fue producto de una decisión voluntaria del accionante, al posesionarse en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, por ende, la tutela, en esta oportunidad, no es el medio idóneo para reclamar tal derecho, ya que no se evidencia la configuración de los tópicos establecidos por la jurisprudencia Constitucional para la procedencia del amparo invocado, por lo que debe ser el Juez ordinario quien valore la legalidad del acto que negó su traslado. 9

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia Indicó que en este caso no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de los actos administrativos que negaron el traslado del actor al cargo de profesional universitario grado 16, por lo tanto, la controversia debe ser resuelta

por la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde se puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, como medida cautelar, según lo establecido en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Concluyó que la demanda de tutela no cumple con los requisitos específicos de procedencia definidos por la Corte Constitucional en tratándose de acciones de amparo dirigidas a controvertir actos administrativos que decidan sobre traslados de servidores públicos.

6. La impugnación El accionante impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitó su revocatoria para que se estudie de fondo el asunto y se acceda a sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones9: Manifestó que no comparte las consideraciones del Tribunal, cuando afirma que, por el hecho de haberse posesionado en el cargo de Profesional Universitario en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca asumió de manera voluntaria la separación de su núcleo familiar, pues no tiene el deber de soportar tal situación indefinidamente, por lo que no es aceptable que su único camino para acceder al traslado sea a través de un proceso judicial ordinario.

Expresó que para el A quo, el derecho al traslado del servidor de carrera no es más que una solicitud de índole administrativa, desconociendo que se trata de un privilegio por el mérito de la carrera en cabeza de los servidores judiciales que ostentan esa condición. 9 Índice 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI – Folio 18 10

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia Afirmó que a medida que van quedando en firme las listas de elegibles para el mismo cargo, se desvanece la oportunidad de obtener el traslado que le permita estar cerca de su familia, lo cual le genera un perjuicio irremediable.

Señaló que el criterio del Tribunal significa que el servidor judicial que ha superado un concurso de méritos y se posesiona en un cargo de carrera por fuera de su lugar de residencia, está condenado a estar alejado de su familia, porque si bien la ley le otorga la oportunidad de trasladarse por solo cumplir con la condición (servidor de carrera), esa oportunidad se vuelve ilusoria, teniendo que someterse a presentar demanda en proceso ordinario para cuestionar la decisión arbitraria de un administrador de justicia que desconoce los derechos inmanentes de los servidores de carrera judicial.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 201910.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Víctor Alberto Rubio Jácome, o si como lo

alega el accionante, este mecanismo constitucional es un instrumento idóneo para examinar la legalidad y dejar sin efecto los actos administrativos a través de los cuales se le negó la solicitud de traslado laboral, para en su lugar ordenar su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, en el despacho judicial accionado.

3. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este 10 Reglamento interno del Consejo de Estado

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Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente11.

11 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12

Radicado: 54001-23-33-000-2021-00183-01

Demandante: Víctor Alberto Rubio Jacome

Demandado: Juzgado Primero Administrativo de Ocaña y otros Fallo Tutela – Segunda Instancia Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional

(…)"12. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

4. La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció

unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”13, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente. Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consis