CE-54001-33-31-003-2007-00097-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-33-31-003-2007-00097-01(AP)REV

Actor: WILMER IVAN GARNICA VILLAMIZAR Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Procede la Sala a resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 22 de abril de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por el cual se modificó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de acción popular.

ANTECEDENTES La demanda. El señor WILMER IVAN GARNICA VILLAMIZAR, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales consideró vulnerados por el Municipio de Cúcuta al autorizar la construcción de una pared que obstaculiza el espacio público de la avenida 3ª con calle 9ª, lugar en el que está ubicado el Colegio Municipal Aeropuerto. El actor popular solicitó la protección de los citados derechos y, que, en consecuencia, se derrumbara la pared y se reconociera a su favor el incentivo

económico. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto de 27 de marzo de 2007, admitió la demanda y ordenó realizar las notificaciones respectivas. El Municipio de Cúcuta, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aclaró que no se trata de una pared, sino de un muro de encerramiento del Colegio Municipal de Bachillerato del barrio Aeropuerto que brinda seguridad y protección a los estudiantes de la institución. Sostuvo que existen andenes por ambos costados del muro, los cuales tienen sardinel para delimitar la vía y el andén, sin que exista algún obstáculo para el libre paso peatonal. Además, dijo que hay poca afluencia vehicular. Alegó que el encerramiento se construyó antes de que entrara en vigencia el Plan de Ordenamiento Territorial, razón por la cual no se está infringiendo ninguna normativa. Aclaró que en el barrio Aeropuerto no existe un lineamiento uniforme en relación con el ancho de los andenes por la variabilidad de los mismos. Que, además, el actor popular no reside en el sector. Finalmente, señaló que no se advierte un daño inminente para la comunidad que transita por el sector, razón por la que no puede tenerse como una verdadera necesidad de interés general. Que, en consecuencia, la acción popular interpuesta es improcedente. El Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se celebró el 25 de mayo de 2007, pero al no existir fórmula de arreglo entre las partes se declaró

fallida y continuó el proceso. Decretadas las pruebas y una vez vencido el periodo probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, en providencia de 19 de diciembre de 2007, amparó los derechos colectivos invocados y ordenó al Municipio accionado que adelantara las gestiones necesarias para restituir el espacio público invadido con la instalación de un cerramiento en la calle 10 entre avenida 3ª y 4ª del barrio Aeropuerto. Además, fijó a favor del actor popular un incentivo económico equivalente a 10 salarios mínimos mensuales y a cargo del ente territorial. La decisión se fundamentó en las siguientes razones: Revisados los elementos probatorios se observó que el muro que se levantó para encerrar el colegio municipal del barrio Aeropuerto desconoció la regulación sobre el ancho que deben tener los andenes, regulación prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial, con lo cual se vulneró el derecho al espacio público dado que se limitó el espacio requerido para tránsito peatonal y se dejó sólo un metro para tal fin. Adicionalmente, advirtió que ese reducido espacio que quedó de andén está invadido de piedras, materiales de construcción y otros obstáculos. Recurso de apelación. El Municipio accionado interpuso recurso de apelación e insistió en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 22 de abril de

2010, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de amparar solo el derecho del goce al espacio público y, en consecuencia, ordenó al Municipio limpiar los andenes que rodean el Colegio Municipal del barrio Aeropuerto. De otro lado, revocó el reconocimiento del incentivo económico y en su lugar, lo negó. Luego de realizar un estudio de proporcionalidad entre los derechos de los niños y adolescentes que estudian en la institución educativa, concretamente el de la seguridad, y los derechos colectivos invocados como vulnerados, el Tribunal concluyó que sí existen andenes y que el hecho de que no tengan un ancho de 2 metros no impedía por sí mismo el paso peatonal. Que, sin embargo, lo que obstaculiza el paso son los escombros ubicados en los mismos. Adicionalmente, advirtió que el colegio no está ubicado en el área del municipio en la que se exige obligatoriamente unos andenes de 2 metros, ya que no es zona central ni eje de actividad especializada según el Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad. De otra parte, observó que la pared que se indica en la demanda es un muro de cerramiento del antejardín del colegio, el cual no obstaculiza ningún tránsito peatonal, por el contrario sirve de protección para los estudiantes. De manera que el muro representa mayor beneficio a la comunidad que el garantizar unos andenes más anchos. Finalmente, consideró que el incentivo económico no debía reconocerse porque la pretensión del actor se encaminaba al derrumbamiento del muro, lo que no es aceptado por el Tribunal si se tiene en cuenta que el derecho a la seguridad de los niños y jóvenes prevalece sobre el derecho a garantizar un mayor ancho de

los andenes. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor popular solicita la revisión de la providencia dictada en segunda instancia. Advierte su inconformidad en relación con la negativa del incentivo económico porque, a juicio del ad quem, no tenía derecho al reconocimiento por no pedir que se retirara la maleza y escombros que impedían el goce del espacio público. Al respecto, sostiene que si bien es cierto que no lo pidió expresamente, si lo hizo tácitamente, ya que la pretensión como actor popular era que se protegiera el goce del espacio público y fue precisamente con algunas de las fotografías aportadas que se demostró la vulneración de ese derecho. Considera que los derechos invocados y las pretensiones de la demanda no son excluyentes con lo demostrado en el proceso, pero que lamentablemente el Tribunal lo estimó así. Cita y trascribe apartes de una sentencia del Consejo de Estado [Exp. 2003-00641, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo] en la que se indicó que es suficiente que en la demanda se alegara la vulneración de un derecho colectivo y que se demostrara en el proceso, para que el juzgador esté obligado a acceder a la protección, sin importar que el mecanismo que se indique en la orden sea diferente al propuesto en la demanda, y a reconocer el incentivo económico a favor del actor, pues debe entenderse que fue por su gestión que se logró ese resultado. Sostiene que en el caso concreto si no hubiera instaurado la demanda no se habría protegido el goce del espacio público, así que debió otorgarse el incentivo.

Solicita que se unifique el criterio de la jurisprudencia en ese sentido y se acceda a reconocer el incentivo económico a su favor, con lo cual se garantizarán los principios de igualdad, autonomía judicial, seguridad jurídica y confianza legítima.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/03) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual1.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los

1 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión

eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo2. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. 2 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada3.

Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular4. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia5. 3 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 4 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales.

5 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El señor Wilmer Iván Garnica Villamizar solicita la revisión de la sentencia de 22 de abril de 2010, dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de revisión eventual, y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en segunda instancia, es decir que con ella se puso fin al proceso de acción popular. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 1º de julio de 2010 y desfijado el 6 de julio siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 7 de julio y venció el 18 del mismo mes. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 9 de julio de 2010, es decir, que lo hizo en tiempo. Igualmente, se observa que el señor Garnica Villamizar sustentó la solicitud de revisión eventual en el hecho de que el ad quem, a pesar de acceder a la protección del goce del espacio público por estar demostrada su vulneración, negó el reconocimiento del incentivo económico al considerar que la pretensión de la demanda estaba dirigida a derrumbar el muro.

El actor considera que su intención fue la protección de los derechos colectivos invocados y que merecía el reconocimiento del incentivo pues por su actuar, al instaurar la demanda, fue que se emitió la orden, aunque fuera diferente a la inicialmente pedida. Cita jurisprudencia al respecto6. 6 Sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 2003-00641, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En ese punto es necesario indicar que la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha sostenido que el reconocimiento del incentivo económico procede cuando se demuestre la amenaza o vulneración de los derechos colectivos y que la acción popular es decisiva para lograr la protección eficaz de los mismos. Es decir, que cuando la sentencia es estimatoria de las pretensiones de la demanda debe reconocerse el incentivo. Concretamente, la sentencia de 18 de marzo de 2004 de la Sección Primera, citada por el actor popular, aclara que es suficiente que en la demanda se invoque un derecho o interés colectivo determinado y que la vulneración del mismo se demuestre en el proceso, para que el juez esté obligado a protegerlo, independientemente de que el medio o instrumento que emplee para tal fin sea diferente al indicado por el actor popular. En la misma providencia se entendió que las pretensiones de la demanda se acogen cuando se dispone la protección del derecho colectivo invocado aunque la orden dada para tal fin no sea la misma pedida en la demanda. Examinado lo anterior, la Sala observa que existe al interior de esta Corporación una posición pacífica frente al reconocimiento del incentivo económico cuando la

sentencia que resuelve el asunto es estimatoria, independientemente de que la orden impartida para la protección de los derechos colectivos sea diferente a la pedida en la demanda. Por lo anterior, se concluye que, en el sub examine, no es necesaria la tarea unificadora de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, pues, ya existe una interpretación uniforme frente al asunto controvertido, y el hecho de que en este caso en particular el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no hubiere acogido esa posición y hubiera decidido negar el incentivo no es suficiente para que se seleccione para revisión la providencia, dado que no se observa una especial relevancia que lo amerite. Se infiere que lo que finalmente pretende el actor popular es lograr un beneficio económico, a pesar de que el fin de la acción constitucional es la protección de los 7 Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Exp. 2004-02407, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade; sentencia de 10 de abril de 2008, Exp. 2004-00186, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 5 de junio de 2008, Exp. 2004-00224, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 5 de junio de 2008, Exp. 2004-00394, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. derechos de una colectividad y el incentivo económico, en principio, debería tenerse como una mera expectativa. En consecuencia, al no existir más temas o puntos de la providencia de 22 de

abril de 2010 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que merezcan revisión para efectos de unificar jurisprudencia, no es procedente seleccionarla para revisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta

R E S U E L V E :

1. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 22 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ