CE-54001-33-31-004-2009-00115-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-33-31-004-2009-00115-01(AP)REV

Actor: JAIME ZAMORA DURAN Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Y OTRO La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 15 de septiembre de 2011, que confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta que dio por terminada la acción popular de la referencia por la ocurrencia de hecho superado y no reconoció el incentivo económico.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Jaime Zamora Durán instauró acción popular contra el municipio de

Cúcuta y Bancolombia Calle 10 con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, que considera vulnerados por los accionados, porque en la oficina de la Calle 10 con carrera 2, donde funciona la entidad

financiera Bancolombia no existe rampa alguna o estructura a nivel con anden peatonal que permita el ingreso de personas con discapacidad física.

Para el efecto solicitó: “1. Que se ordene al demandado realizar todas las construcciones y estructuras necesarias, que se garanticen plenamente el acceso físico de conformidad con la normatividad (sic) exigible para las personas con

discapacidades físicas en BANCOLOMBIA CALLE 10 de la CALLE 10 No. 2-93, con el fin de proteger los derechos colectivos de la comunidad con limitaciones físicas.

2. Que se condene a la parte demandada al pago de costas y multas de ley.

3. Sírvase señor juez, en los términos del artículo 39 de la ley 472 de 1998, fijar correspondiente incentivo”1.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante providencia del 15 de marzo de 2011, dio por terminada la presente acción bajo la ocurrencia de hecho superado, toda vez que la entidad demandada demostró que la entrada de la edificación contaba con una rampa y sus respectivas barandas. El juzgado consideró que era procedente la terminación anticipada del proceso, porque se verificó que las pretensiones de la demanda fueron satisfechas o no podían ser concedidas por carencia de objeto. Por lo anterior, anunció que concedería el amparo de los derechos invocados en la demanda, pero que no ordenaría la ejecución de ninguna actividad, como quiera que ya se restablecieron los derechos e intereses colectivos. Así mismo negó el incentivo porque fue derogado

por la Ley 1425 de 20102.

3. El recurso de apelación El accionante interpuso recurso de reposición y subsidio de apelación contra la decisión de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se dictara sentencia, pues consideró que no era posible dar por terminado un proceso mediante auto, conforme con la Ley 472 de 1998, como lo hizo el juzgado. Dijo que la única forma de dar terminación a un proceso antes de la sentencia es cuando se da un pacto de cumplimiento, pero en todo caso se debe dictar una decisión de mérito.

Se refirió al incentivo y señaló que aunque los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, no lo fue el artículo 34 por lo que el juez tenía la obligación de fijar el monto del incentivo. Además, se debían tener en cuenta los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y de irretroactividad de la ley aplicables a los procesos iniciados bajo el imperio de la 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 176 del expediente. vigencia de la norma derogada, es decir a favor de quienes presentaron acciones populares bajo la vigencia de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Señaló que había decisiones de la Sección Primera del Consejo de Estado que reconocía el incentivo aún después de la promulgación de la nueva ley y, sin embargo, los jueces aplicaban la jurisprudencia de la Sección Tercera que negaba el incentivo. Finalmente, citó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina sobre los principio de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y confianza legítima3.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 15 de septiembre de 2011, confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto consideró que del material probatorio allegado al proceso se podía concluir que la entidad accionada había proporcionado solución efectiva a lo requerido por parte del accionante en la presente acción, como era la construcción de la rampa con la cual se brindaba una real solución al tránsito peatonal y a las personas con movilidad reducida. Por lo tanto, señaló que la decisión del juez se ajustó a derecho, pues dio por finalizada la acción mediante providencia motivada con los mismos efectos de una sentencia.

Finalmente, consideró que aunque para el momento en que se presentó la acción popular existía la vulneración de los derechos colectivos invocados, no era posible conceder el incentivo, pues la Ley 1425 de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, por lo tanto, ya no había norma vigente qué aplicar. Sobre el punto citó la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 24 de enero de 20114. LA SOLICITUD DE REVISION La parte actora solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por las siguientes razones: (i) se violó el debido proceso, pues la acción fue terminada por un auto, notificado por estado y no por edicto; además, el tema no fue analizado por el Tribunal, quien arbitrariamente confirmó la decisión; (ii) se debe revocar la decisión de no

conceder las costas y agencias en derecho, pues la acción popular fue 3 Folio 192 del expediente. 4 Folio 230 del expediente. determinante en el actuar del accionado. Sobre el tema citó jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado y; (iii) se debe reconocer el incentivo, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. Al respecto citó abundante jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, elaborada con posterioridad a la sentencia de la Sección Tercera de la misma Corporación, en la que se fundamentó el fallo cuestionado y que ignoró que el incentivo perduraba por la vigencia del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Se refirió a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad de la ley. Afirmó que el incentivo estaba consagrado en una norma sustancial, por lo tanto, la derogatoria no podía aplicarse a acciones iniciadas bajo la vigencia de la norma derogada. Finalmente se refirió al carácter vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes y citó jurisprudencia relativa a la aplicación de la ley en el tiempo, así como la interpretación prejudicial que sobre el tema ha sentado la Comunidad Andina5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 15 de septiembre de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19996 y

dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: 5 Folio 242 del expediente. 6 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro

de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ)

C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un

Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la

jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; 9 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el

cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: 10 Ibídem. a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta,

las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 15 de septiembre de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionante el 15 de marzo de 2012 y la notificación de la providencia que se solicita revisar fue efectuada por edicto fijado el 7 de marzo de 2012 y desfijado el 9 de marzo del mismo año11. Por lo tanto, la solicitud se presentó dentro de los 8 días siguientes a la notificación y cumple también con el presupuesto de la legitimación para interponerla. También se

cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión del Juzgado que dio por terminado el proceso por hecho superado. Sin embargo, la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia. 11 Folio 239 del expediente. En efecto, si bien el actor menciona los temas o aspectos que solicita sean revisados por el Consejo de Estado, esa solicitud no tiene por finalidad de que se unifique la jurisprudencia, para lo cual era necesario que expusiera, al menos, una síntesis o referencia sobre las razones con este propósito. Por el contrario, se limita a cuestionar la decisión del juzgado de haber dado por terminado el proceso por auto y no por sentencia y que el tribunal no hubiera analizado el tema o que no se hubieran reconocido las costas y agencias en derecho y que no se le hubiera concedido el incentivo, siendo evidente que lo que el actor pretende es un nuevo análisis de tales aspectos, como si se tratara de un nuevo recurso o una tercera instancia, lo cual desconoce que el propósito único de este mecanismo es la unificación de la jurisprudencia. Es decir, el peticionario equivoca el sentido y la finalidad del mecanismo, porque lo asume como si se tratara de un recurso o instancia adicional con el fin de que se examine el análisis efectuado por el Tribunal frente a los puntos jurídicos, los hechos debatidos y las pruebas obrantes en el proceso, sin que su finalidad sea realmente la necesidad de unificar jurisprudencia por parte de esta Corporación,

único y exclusivo fin de la revisión eventual. Lo anterior implicaría un análisis técnico-jurídico sobre la validez de la providencia judicial, lo que no es admitido para este mecanismo eventual, como lo precisó la Corte Constitucional12 al señalar que no era válida la facultad de revisión para ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, por cuanto ésta era una “atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional”. Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que el análisis que desarrolla la actora en cuanto al tema del incentivo, corresponde a una solicitud de unificación de jurisprudencia, la Sala observa que ya el tema fue seleccionado por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia del 23 de marzo de 2011, en la que consideró que “es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 12 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. de 2010”13. Tal circunstancia permite que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera la decisión en ese sentido.

En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con las exigencias de expresar los motivos por los cuales acude a pedir la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de unificar la jurisprudencia y el tema del incentivo ya fue escogido para que la Sala Plena lo analice y decida, la decisión cuestionada no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro de la acción popular instaurada por el señor Jaime Zamora Durán contra el municipio de Cúcuta y otro. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente 13 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 2009-01489-01.

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO