CE-54001-33-31-006-2009-00205-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-33-31-006-2009-00205-01(AC)

Actor: JAIME ZAMORA DURAN Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Corresponde a la Sala resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 23 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por el cual se confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pero negó el reconocimiento del incentivo económico.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Jaime Zamora Durán, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales consideró vulnerados por el Municipio de Cúcuta y la Empresa de Comunicación Celular S.A. - COMCEL S.A., en virtud de que esta última, ubicada en la Avenida Gran Colombia No. 6E-06,

carece de rampas que permitan el acceso a las instalaciones de las personas con discapacidad. Por lo anterior, el actor solicitó que se ordenara a las entidades demandadas que construyera una estructura que permitiera el ingreso a las personas con discapacidades físicas y que, en consecuencia, se les condenara en costas y se fijara el pago de incentivo a su favor. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto de 21 de julio de 2009, la admitió y ordenó realizar las notificaciones respectivas. El Municipio de San José de Cúcuta, a través de apoderado judicial, en el escrito de oposición, manifestó que la presunta amenaza de los derechos colectivos no es ocasionada por el ente territorial ni es competente para emitir alguna orden al respecto, pues COMCEL S.A. no estaba invadiendo el espacio público. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de causa legal para demandar y abuso del derecho por parte del actor. La Sociedad de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., en la contestación, argumentó que en el andén hay una rampa para que las personas con discapacidad accedan al establecimiento, sin ninguna barrera arquitectónica, además, afirmó que los discapacitados son atendidos de manera especial, en virtud de ello, propuso las excepciones de inexistencia de amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos, atención a las personas con discapacidad en el establecimiento de comercio y la “genérica”. El Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento a celebrarse el 10 de agosto

de 2010, pero no asistieron todas las partes, motivo por el cual se declaró fallida la diligencia y continuó el proceso. Decretadas las pruebas, y una vez vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta, en providencia de 25 de marzo de 2011, amparó los derechos colectivos, pero negó el reconocimiento del incentivo económico, por las siguientes razones: Durante el proceso se demostró que en la entrada principal de la sede de COMCEL S.A., se encuentra un escalón de 0.15 metros de altura y, que no hay rampa alguna para el acceso de las personas con movilidad reducida. En consecuencia, ordenó a COMCEL que construyera la rampa con las especificaciones técnicas exigidas por la ley. Así mismo, argumentó que independientemente de que la acción prosperó, debía negarse el reconocimiento y pago del incentivo económico a favor del actor, en virtud de la Ley 1425 de 2010, que derogó el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, citó una sentencia1 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que, se determinó que no hay lugar a reconocer el incentivo pues la norma que lo consagraba estaba derogada, y no importaba que el proceso hubiera sido adelantado en vigencia de la Ley 472. Finalmente condenó en costas a la sociedad COMCEL S.A. Recurso de apelación. El actor popular interpuso recurso de apelación al considerar que el Juez debió reconocer el incentivo, pues, por su actuación se ampararon los derechos

colectivos, y la acción se instauró antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. También, citó providencias de la Sección Primera el Consejo de Estado2, entre ellas, varias proferidas por la doctora María Claudia Rojas Lasso, en las que se reconoció el incentivo económico, pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425. 1 Sentencia de 24 de enero de 2011. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicado No. 2004-917. Actor Sergio Sánchez. 2 Sentencia de 10 de febrero de 2011. Exp. No. 2004-210. Actor Marconi Arenas Díaz. Sentencia de 20 de enero de 2011. Exp. No. 2005-4950. Actor Fredy Villalobos. El actor argumentó que, al no reconocer el incentivo a su favor, se desconocieron los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad de la ley. Y, al respecto, citó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 23 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que, efectivamente se probó la inexistencia de rampas de acceso al establecimiento COMCEL S.A., lo que impide el ingreso de las personas discapacitadas a las instalaciones. Frente al incentivo, el ad quem hizo referencia a la misma sentencia que citó el Juez de primera instancia, en la que se adujo que no obstante se amparen los derechos colectivos vulnerados, debía negarse el incentivo económico, teniendo

en cuenta que para la fecha en que se profirió sentencia definitiva los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados. En el caso sub lite, la sentencia se profirió el 25 de marzo de 2011, fecha en la que estaba vigente la Ley 1425 de 2010. Encontró el Tribunal que el apelante enunció providencias del Consejo de Estado en las que se ha adoptado una posición diferente, pero afirmó que compartía la decisión de la Sección Tercera, hasta tanto no se emitiera una sentencia de unificación, en cuanto al reconocimiento del incentivo económico en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y con el fin de unificar la jurisprudencia, solicitó la revisión de la providencia dictada en segunda instancia, por lo cual indicó que existen criterios contradictorios sobre el reconocimiento del incentivo económico en los procesos de acciones populares que se tramitaron bajo la vigencia de la Ley 472 de 1998. Aclaró que en el caso en estudio la sentencia que amparó los derechos colectivos se profirió luego de que entró a regir la Ley 1425 de 2010. Y, al respecto, expuso las siguientes razones: En primer lugar, hizo referencia a la posición adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado frente al tema, para ello citó jurisprudencia3 en la que se reconoció el incentivo económico a favor de los actores populares que con su actuación permitieron que cesara la vulneración de derechos colectivos, pese a la

entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, con fundamento en que las leyes son irretroactivas, hasta tanto el legislador no plasme expresamente lo contrario. En segundo lugar, señaló que en virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las situaciones reguladas por leyes sustanciales, es decir, no procesales, debían regirse por la ley vigente al momento en que acaeció el hecho, al respecto, citó providencias del Consejo de Estado que se refirieron al tema, entre ellas las siguientes: 1) Sentencia de 11 de septiembre de 1998, Sección Cuarta, C.P. Dr. Julio Enrique Correa, Exp. 8982; 2) Sentencia de 4 de febrero de 2010, Sección Tercera C.P. Dr. Enrique Gil Botero, Exp. 15665 y 3) Sentencia de 30 de octubre de 2003, Sección Tercera, C.P. Dra. Maria Elena Giraldo Gómez, Exp. 17213. Por último, el señor Zamora Durán expresó su total desacuerdo con la posición adoptada por la Sección Tercera en providencia de 24 de enero de 20114, en la que se consideró que sin importar que el proceso de acción popular se tramitara en vigencia de la Ley 472 de 1998, el incentivo debía negarse puesto que la providencia que definía el asunto se profería bajo la vigencia de la Ley 1425 de 2010. A su vez, adujó que, esa posición desconocía el principio de irretroactividad de la ley y la procedencia del incentivo, temas que han sido analizados por la Corte Constitucional un sin número de veces e hizo referencia a las sentencias C215/1999, C-335/08 y SU-881/2005. Por lo anterior, el actor solicitó que se revoque la sentencia de segunda instancia y, que en consecuencia, se reconozca a su favor el incentivo económico. 3 Sentencia de 26 de mayo de 2011. C.P. Dra Maria Claudia Rojas Lasso. Exp. 2006-00376 Sentencia de 2 de junio de 2011. C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso. Exp. 2005-001572 Sentencia de 20 de enero de 2011. C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso. Exp. 2005-004950 Sentencia de 27 de enero de 2011. C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso. Exp. 2004-00308 Sentencia de 10 de febrero de 2011. C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso. Exp. 2004-00210 Sentencia de 20 de enero de 2011. C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Exp. 2005-00357 4 Sentencia 24 de enero de 2011. Sección Tercera. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 2004-00917

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/03) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual5.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente

Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una 5 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo6. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de

inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada7. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su 6 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público.

(3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular8. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia9. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El señor Jaime Zamora Durán solicitó la revisión de la sentencia de 23 de junio de 2011, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formuló la solicitud de revisión eventual y, por tanto, se cumple con el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en segunda instancia, es decir, que puso fin al proceso. 8 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 9 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia

cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 1º de julio de 2011 y desfijado el 6 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 710 de julio y venció el 18 del mismo mes. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 8 de julio de 2011, es decir, que se presentó en tiempo. La Sala no entrará a analizar las siguientes providencias: 1) Sentencia de 4 de febrero de 2010 de la Sección Tercera; 2) Sentencia de 30 de octubre de 2003 de la Sección Primera y 3) Sentencia de 11 de septiembre de 1998 de la Sección Cuarta, al encontrar que no definieron situaciones en materia de acciones populares, sino que, se trata de procesos contenciosos administrativos. Y, tampoco hará referencia a las sentencias de la Corte Constitucional, en virtud de que, el mecanismo de revisión eventual busca la unificación de la jurisprudencia dictada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en acciones populares y de grupo. Ahora bien, se verificarán las posiciones adoptadas por las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado citadas por el actor popular en la solicitud de revisión y, que, a su juicio, son contradictorias entre sí. Al respecto, la Sala encuentra lo siguiente: Por un lado, la Sección Primera11, en sus pronunciamientos, afirma que el incentivo debe reconocerse independientemente de que la Ley 1425 de 2010 haya derogado los artículos de la Ley 472 de 1998 en los que se consagraba dicho

derecho. Pues, la ley por regla general es irretroactiva y la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre el efecto retroactivo. La misma Sección sostiene que no debe desconocerse el contenido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, pues, en él se indica que a las situaciones ya iniciadas, con el fin de hacer efectivos derechos contenidos en normas sustanciales, se les debe aplicar la ley vigente al momento en que se adelantó la actuación. Por otro lado, la Sección Tercera12 ha sostenido frente al tema del incentivo que, debe negarse dicho reconocimiento si al momento de proferir sentencia que defina 10 Los días 9,10,16 y 17 de julio fueron días no hábiles (Sábados y Domingos) 11 Sentencia de 26 de mayo de 2011. C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Exp. 2006-00376; sentencia de 2 de junio de 2011. C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Exp. 2005-001572 12 Sentencia 24 de enero de 2011. Exp. No. 2004-00917, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. el asunto ya estaba vigente la Ley 1425 de 2010, no obstante que la actuación se haya adelantado bajo la vigencia de la Ley 472 de 1998, pues, la ley nueva regula de manera integral el contenido de la anterior disposición y, en consecuencia, no puede aplicarse una ley que perdió vigencia. Considera además que el incentivo económico era una expectativa que no constituye derecho contra la ley nueva que lo anule o cercene. Así mismo, que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 eran disposiciones de naturaleza sustantiva y, por

tanto, debía aplicar la norma vigente al momento de fallar, que en este caso era la Ley 1425. De las providencias analizadas la Sala concluye que, es evidente que existen criterios contradictorios entre las diferentes Secciones de esta Corporación, frente al reconocimiento del incentivo a los actores que iniciaron sus acciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Por lo anterior, encuentra la Sala que debe adoptarse posición consolidada frente al asunto, y que por haber cumplido con los requisitos contemplados en la Ley 1285 de 2009 para la procedencia del mecanismo de revisión eventual, procederá a seleccionar para revisión la sentencia de 23 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander13. Sin embargo, la decisión en el presente caso se tomará una vez la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en un asunto que ya está en estudio14 y unifique la posición frente al reconocimiento y pago del incentivo, tema que igualmente es objeto de controversia en el expediente de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : 13 Esta Sección, en relación con el reconocimiento del incentivo con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, decidió seleccionar en auto de 17 de noviembre de 2011, Exp. REV (AP)- 00166, Actor: Carlos Javier Guerrero Gutiérrez, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo 14 Expediente No. 17001-33-31-001-2009-01566-01, Actor: Javier Elías Arias Idárraga, Magistrado

Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

1. SELECCIONAR para revisión la sentencia de de 23 de junio de 2011 del

Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Despacho para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS

Presidenta de la Sección SALVA VOTO

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ