CE - 540012331000200401291011SALVAMENTODEV20220816085052

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 54001-23-31-000-2004-01294-01 (48582)

Actor: EDUARDO MARTÍNEZ CHIPAGRA Y OTROS

Demandado: COOMEVA E.P.S. – ASISTENCIA EN SALUD INTEGRAL S.A. – INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – salvamento de voto a la sentencia de 15 de julio de 2022 – Consejera Ponente: María Adriana Marín

Temas: Salvamento de voto. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Inexistencia de fuero de atracción. La falta de jurisdicción no se sanea por el paso del tiempo.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 15 de julio de 2022, la cual revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, como consecuencia , negó las pretensiones de la demanda.

La razón esencial para el presente salvamento estriba en que la Sala indicó que, en el presente cas o, esta jurisdicción sería competente para resolver el litigio planteado, en virtud de la figura procesal del fuero de atracción, dado que existe, según los lineamientos sentados por la jurisprudencia, una carga mínima de

el presente cas o, esta jurisdicción sería competente para resolver el litigio planteado, en virtud de la figura procesal del fuero de atracción, dado que existe, según los lineamientos sentados por la jurisprudencia, una carga mínima de razonabilidad en cuanto a la probable condena en contra de la entidad estatal.

Al examinar los hechos y las pretensiones de la demanda , encuentro que la parte demandante se limitó a vincular a la entidad sin una verdadera razón jurídica para ello (transcripción de forma literal):2

Radicación: 54001-23-31-000-2004-01294-01 (48582)

Actor: Eduardo Martínez Chipagra y otros Demandado Coomeva E.P.S. – Instituto Departamental de Salud y otro Referencia: Acción de reparación directa – salvamento de voto En el mes de agosto de 2002, el menor Eduardo Martínez Mendoza fue llevado al centro médico A.S.I. S.A. de la ciudad de Cúcuta, por presentar quebrantos de salud. El día 12 de agosto de ese año, el menor fue atendido por el médico radiólogo quien determinó que e l paciente padecía de una neumonía basal derecha, frente a lo cual el pediatra hizo caso omiso y negligentemente no lo remitió al especialista en neumología para que ordenara el tratamiento correspondiente.

Con posterioridad, el menor fue llevado los días 23 y 25 de agosto, 9 y 11 de octubre siguientes a A.S.I. S.A., oportunidades en las cuales le formularon medicamentos que no correspondían al tratamiento requerido para la neumonía diagnosticada y en las que también se negó referirlo al especialista idóneo para su enfermedad.

de octubre siguientes a A.S.I. S.A., oportunidades en las cuales le formularon medicamentos que no correspondían al tratamiento requerido para la neumonía diagnosticada y en las que también se negó referirlo al especialista idóneo para su enfermedad.

En consecuencia, el paciente debió ser hospitalizado en la Clínica San José el día 17 de octubre y, a las doce horas de su ingreso, su estado de salud se agravó, al punto de entrar en estado de coma, hasta el día 25 de octubre cuando falleció por un proceso neumónico hepatizado.

El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander adelantó actuación administrativa en contra del centro médico A.S.I. S.A., en la que omitió valorar las pruebas que daban cuenta de una falla en la prestación del servicio médico, desatendiendo sus obligaciones de control y vigilancia sobre las entidades prestadoras del servicio de salud lo que llevó a que se inhibiera de abrir investigación, adicional a que no realizó las visitas para establecer la idoneidad de los médicos de planta.

Posteriormente, la parte actora adicionó la demanda, oportunidad en la que señaló que a Coomeva E.P.S. S.A. le correspondía el manejo administrativo de las funciones que cumplía A.S.I. S.A. la cual no contaba con la contratación de un médico neumólogo lo que dio lugar a que no se prestara un servicio de salud idóneo al paciente Eduardo Martínez Mendoza.

A mi juicio, las razones que sustentaron la imputación de responsabilidad del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander –para justificar que esta jurisdicción tuviera competencia para conocer del proceso - en modo alguno

A mi juicio, las razones que sustentaron la imputación de responsabilidad del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander –para justificar que esta jurisdicción tuviera competencia para conocer del proceso - en modo alguno permitían establecer la existencia de un vínculo fáctico o jurídico con el daño reclamado, pues la supuesta falla endilgada a la entidad no po dría constituir la causa eficiente del daño invocado, por lo que e ra evidente que se demandó a la entidad pública para radicar el conocimiento del litigio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo , al punto de que e n primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró, precisamente, la falta de legitimación en la causa por pasiva de la mencionada entidad, decisión que , además, no fue objeto del recurso de apelación.

Así las cosas, en virtud de la garantía del juez natural, del derecho a que un asunto sea definido de acuerdo con la normativa previamente definida y del carácter de orden público de las normas que rigen la jurisdicción, la aplicación del fuero de3

Radicación: 54001-23-31-000-2004-01294-01 (48582)

Actor: Eduardo Martínez Chipagra y otros Demandado Coomeva E.P.S. – Instituto Departamental de Salud y otro Referencia: Acción de reparación directa – salvamento de voto atracción debe ser excepcional, porq ue la modificación de las autoridades legalmente facultadas para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones que se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, verbigrac ia la ordinaria

legalmente facultadas para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones que se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, verbigrac ia la ordinaria o de lo contencioso administrativo, tienen acciones y procesos propios que atienden a la naturaleza sustancial de los asuntos que han sido puestos bajo su consideración.

Al respecto, esta Subsección ha considerado1:

Así las cosas, ante la ausencia de probabilidades mínimas de condena en contra de los entes públicos aludidos , para cuyo propósito ningún esfuerzo se hizo siquiera en la estructuración misma de la causa petendi dentro de la propia demanda, lo cual derivó en la evidente falta de imputación fáctica y jurídica del daño a alguno de ellos, se descarta en este caso la posibilidad de predicar el denominado fuero de atracción (…)

En este sentido se pronunció la Sala en el plurimencionado fallo de 29 de agosto de 2007 [expediente 15.526], así:

La anotada ausencia de unas probabilidades mínimamente serias de condena en contra de los entes públicos aludidos, cuya vinculación al proceso determinaba que el conocimiento del mismo correspondiese a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, descarta, según se explicó en el apartado 2.2 del presente proveído, la aplicabilidad del factor de conexión o ‘fuero de atracción’ para establecer que el juez administrativo, de todas formas, podría mantener la competencia para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia, persona jurídica de derecho privado en contra de la cual las pertinentes reclamaciones en sede judicial

formas, podría mantener la competencia para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia, persona jurídica de derecho privado en contra de la cual las pertinentes reclamaciones en sede judicial debieron formularse ante la Jurisdicción Ordinaria.

El panorama des crito en el párrafo precedente no se modificó tras haberse evacuado la etapa probatoria del proceso, de manera que, en consecuencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el apartado 2.3 del presente fallo, no existe fundamento jurídico o fáctico alguno con base en el cual se hubiere podido contemplar, así hubiere sido remotamente, la posibilidad de declarar patrimonialmente responsable al Ministerio de Salud, a la Secretaría de Salud de Bogotá D.C. o al Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca, por los hechos como consecuencia de los cuales se produjo el fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero, el día 13 de octubre de 1993, mientras era sometida a tratamiento médico en el Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá D.C.

Todas las alegaciones efectuadas y la actividad probatoria desplegada por la parte actora a lo largo del plenario se encaminaron

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 24.783, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.4

Radicación: 54001-23-31-000-2004-01294-01 (48582)

Actor: Eduardo Martínez Chipagra y otros

Demandado Coomeva E.P.S. – Instituto Departamental

Radicación: 54001-23-31-000-2004-01294-01 (48582)

Actor: Eduardo Martínez Chipagra y otros Demandado Coomeva E.P.S. – Instituto Departamental de Salud y otro Referencia: Acción de reparación directa – salvamento de voto a demostrar la existencia de una falla en el servicio médico prestado por el Hospital de la Misericordia a la meno r Diana Yaneth Salguero Baquero y no a justificar en qué consistieron y cómo se encuentran acreditadas las omisiones endilgadas a los entes públicos demandados. Sin embargo, por las razones que se han explicado y que conducen a concluir en la incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra del referido Hospital, la Sala confirmará la decisión inhibitoria que, en relación con las mismas, profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado.

Idéntica suerte correrá la providencia impugnada ⎯esto es, su confirmación⎯, en cuanto resolvió denegar las súplicas de la demanda, toda vez que en cuanto atañe a las entidades públicas convocadas al proceso no existe elemento fáctico ni jurídico alguno que permita concluir que por parte de ellas hubieren sido inobservadas sus funciones en materia de inspección y vigilancia del centro asistencial aquí también demandado y que dicha omisión hubiere fungido como causa adecuada del fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero.

Sin embargo, estima la Sala que en el presente caso, con el propósito de hacer efectivas las garantías constitucionales del derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia

Diana Yaneth Salguero Baquero.

Sin embargo, estima la Sala que en el presente caso, con el propósito de hacer efectivas las garantías constitucionales del derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia ⎯el cual incluye y comprende el de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de ésta ⎯ (artículo 229 de la Carta Fundamental) y de la prevalencia del derecho sustancial en el ejercicio de la función judicial (artículo 228 constitucional), la sentencia apelada debe ser adicionada disponiendo la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de que se pronuncie de fondo sobre las pretensiones formuladas por los actores en contra del Hospital de la Misericordia, en aplicación analógica al sub lite de la previsión efectuada por el inciso cuarto del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo , a cuyo tenor:

‘En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada, el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión’ (negrillas y subrayas del texto original).

Con todo, el fuero de atracción implica la modificación de la jurisdicción, pero no el régimen jurídico al amparo del cual se deben resolver las pretension es formuladas en contra de los particulares, toda vez que, al margen de que el proceso lo conozca el juez de lo contencioso administrativo, a ellos no les resultan aplicables las reglas de la responsabilidad estatal, sino las del derecho privado, al punto de que les son aplicables los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de

el juez de lo contencioso administrativo, a ellos no les resultan aplicables las reglas de la responsabilidad estatal, sino las del derecho privado, al punto de que les son aplicables los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de Justicia.5

Radicación: 54001-23-31-000-2004-01294-01 (48582)

Actor: Eduardo Martínez Chipagra y otros Demandado Coomeva E.P.S. – Instituto Departamental de Salud y otro Referencia: Acción de reparación directa – salvamento de voto Adicionalmente, en relación con la posibilidad de saneamiento o no de la falta de jurisdicción, el artículo 144 del C.P.C. -normativa aplicable al caso que decidió la Salaseñala: “[n]o podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

Por tanto, ante la inexistencia de una regla jurisprudencial o legal que habilite a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desplazar al juez natural, incluso por el paso del tiempo del proceso en esta jurisdicción, considero que el tribunal a quo debió ser más riguroso al evaluar la admisión de la dem anda para detectar la irregularidad en mención e, incluso, al momento de dictar sentencia, verificar la existencia de jurisdicción y la posibilidad de remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria, pues evidentemente la decisión conllevó la exclusión de la única entidad estatal vinculada y, consecuentemente la falta de jurisdicción.

En estos términos dejo consignado mi salvamento frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 15 de julio de 2022.

estatal vinculada y, consecuentemente la falta de jurisdicción.

En estos términos dejo consignado mi salvamento frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 15 de julio de 2022.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Magistrada

Nota: este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.