CE - 540012331000201200279011SENTENCIA20220810103305

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032)

Actor: ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000)

Síntesis del caso: el señor Óscar Enrique Rey Zapata fue capturado y vinculado a una investigación penal por la supuesta participación en el delito de extorsión en grado de tentativa y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Finalmente fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala revoca la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 259 a 280 cdno. apelación) en contra de la sentencia de p rimera instancia proferida el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 241 a 256 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE al actor los gastos ordinarios del proceso o

cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE al actor los gastos ordinarios del proceso o su remanente si los hubier e”. (fl. 256 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fl. 17 cdno. 1) los señores Óscar Enrique Rey Zapata, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos m enores Javier Enrique Rey Vargas y Gerson Andrés Rey Vargas , así como Ana Elvia Vargas Contreras,Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

2 Carmen Jesús Rey Sepúlveda, Mirian Rosa Zapata Guarín -quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Daniel Rey Zapata y Eddy Johana Rey Zapata-, Fredy Omar Rey Zapata, Lidia Belén Rey Zapata y Libardo Rey Zapata por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Fiscalía General de la Nación (fls. 1 a 17 cdno. 1) con las siguientes súplicas:

“1. Que la NACIÓN COLOMBIANA -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y patrimonialmente responsable de los

siguientes súplicas:

“1. Que la NACIÓN COLOMBIANA -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales, morales y los daños de la vida en relación, sufridos por los demandantes, originados por la privación injusta de la libertad, inicialmente desde el 6 de enero de 2007 hasta el 11 de mayo de 2007 y desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 25 de marzo de 2010 (…).

2. Que, como consecuencia de lo anterior, condénese a la NACIÓN

COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar:

2.1. Al lesionado ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA , el valor de los perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a su esposa ANA ELVIA VARGAS CONTRERAS, a sus hijos JAVIER ENRIQUE y GERSON ANDRÉS REY ZAPATA (sic), sus padres CARMEN JESÚS REY SEPÚLVEDA y MIRIAN ROSA ZAPATA GUARÍN, sus hermanos FREDDY OMAR (sic), LIDIA BELÉN, LIBARDO, DANIEL y EDDY JOANA (sic), e l valor de los perjuicios morales equivalentes a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

2.2. Al lesionado ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA , el valor de los perjuicios materiales de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE , cuando se produjo la detención preventi va mi defendido se dedicaba a l trabajo de venta de gasolin a a través de la empresa SINTRAGASOLINA

perjuicios materiales de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE , cuando se produjo la detención preventi va mi defendido se dedicaba a l trabajo de venta de gasolin a a través de la empresa SINTRAGASOLINA estando afiliado a la cooperativa REZOOTH, ganando la suma de $80.000 diarios, para un promedio mensual de 20 día s hábiles de trabajo de $1.600.000. Mi cliente dejó de ganar como daño emergente en la actividad de venta de gasolina durante 17 meses 28 días, la suma aproximada de $27.200.000. Mi cliente obtenía la suma de $1. 600.000 a la fecha de su detención, lo cual dejó de recibir como lucro cesante la suma aproximada de $27.200.000, los cuales deben ser actualizados por el IPC.

El día de su captura fue despojado por las autoridades grupo Gaula, Norte de Santander de la motocicle ta de su propiedad placas XRL -02, la cual tenía un mes de comprada en la agencia de Auteco por valor de $3.590.000, la cual se ordenó la entrega, inicialmente por la fiscalía y después en la propia sentencia por el señor juez, pero como fue puesta a FONDELIBERTAD y por estos al Gaula de Sincelejo, a pesar de las reiteradas solicitudes e insistencia a través de derecho de petición no ha sido posible ni su localización, ni su entrega, se da entonces una lesión patrimonial por acción y omisión de la administración, la retuvieron y no la entregan incumpliendo órdenes judiciales.

Igualmente, el pago de honorarios profesionales por la suma de

patrimonial por acción y omisión de la administración, la retuvieron y no la entregan incumpliendo órdenes judiciales.

Igualmente, el pago de honorarios profesionales por la suma de $10.000.000 cancelados a la o ficina judicial de l abogado Rafael AlbertoExpediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

3 Mogollón Araque. Estos hechos lo afectaron patrimo nialmente y psicológicamente, cuando obtuvo la libertad llegó a su casa de habitación y por el hecho de haber sido sindicado de un delito que no cometió como es la tentativa de extorsión a pesar de su inocencia quedó estigmatizado en el barrio como en la comunidad y en la sociedad Cucuteñ a, experimentando la desconfianza de los vecinos, y en todas las dificultades que confrontó para conseguir adaptación laboral, pasando meses en su casa por miedo a que los grupos al margen de la ley tomarán represalias contra él. Por este hecho cierto se configura un daño real calculable desde la ejecutoria de la sentencia que le concedió la libertad hasta la ejecutoria del fallo que se dicte en este proceso. 100 salarios mínimos legales mensuales solicitados para el lesionado.

2.3. Al lesionado ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA, 50 salarios mínimos legales mensuales por el DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN que padeció al ser privado de ciertas actividades vitales que, si bien no le daban rendimiento patrimonial, si le hacían agradable su existencia y que por hoy no disfruta con la misma tranquilidad de antes, pues ha quedado

al ser privado de ciertas actividades vitales que, si bien no le daban rendimiento patrimonial, si le hacían agradable su existencia y que por hoy no disfruta con la misma tranquilidad de antes, pues ha quedado estigmatizado de por vida por la calumnia a que fue sometido. A su esposa ANA ELVIA VARGAS CONT RERAS, a sus hijos JAVIER ENRIQUE y GERSON ANDRÉS REY ZAPATA (sic), sus padres CARMEN JESÚS REY SEPÚLVEDA y MIRIAN ROSA ZAPATA GUARÍN , sus hermanos FREDDY (sic) OMAR, LIDIA BELÉN , LIBARDO, DANIEL y EDDY JOANA (sic) 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” (fls. 1 a 4 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. El señor Óscar Enrique Rey Zapata fue privado injustamente de la libertad en dos interregnos: i) entre el 6 de enero de 2007 y el 11 de mayo de 2007 y ii) entre el 2 de febrero de 2009 y el 25 de marzo de 2010 , detención que no estaba llamado a soportar toda vez que no e xistieron pruebas para proferir en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

1. La detención a la que estuvo sometido el señor Rey Zapata causó a todos los demandantes perjuicios materiales, inmateriales y vulneración a su derecho al buen

aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

1. La detención a la que estuvo sometido el señor Rey Zapata causó a todos los demandantes perjuicios materiales, inmateriales y vulneración a su derecho al buen nombre que deben ser indemnizados (fls. 1 a 17 cdno. 1).Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

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3. Contestación de la entidad demandada

Por auto del 16 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación (fl. 131 cdno. 1).

Mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 2012 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguien tes argumentos en su defensa:

1. Sus actuaciones estuvieron conforme a la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos y, en esa medida, no hay lugar a declarar su responsabilidad extracontractual.

1. La detención preventiva decretada en contra del señor Óscar Enrique Rey Zapata se justificó en los elementos materiales probatorios que fueron legalmente allegados a la investigación penal (fls. 135 a 140 cdno. 1).

4. Sentencia de primera instancia

Surtido el trámite de rigor, el 21 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

4. Sentencia de primera instancia

Surtido el trámite de rigor, el 21 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la medida de aseguramiento decretada en contra del señor Óscar Enrique Rey Zapata tuvo como fundamento indicios graves de responsabilidad de modo que había lugar a inferir que el procesado cometió el delito de extorsión en grado de tentativa (fls. 241 a 256 cdno. apelación).

5. Recurso de apelación

El 8 de noviembre de 2016, la parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen así:Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

5 1) La absolución del señor Óscar Enrique Rey Zapata tuvo como fundamento el principio in dubio pro reo y en ese sentido la privación de su libertad se tornó en injusta.

1. No existieron elementos materiales probatorios que evidenciaran que el procesado cometió la conducta punible de extorsión en grado de tentativa, la medida de aseguramiento impuesta en su contra tuvo como fundament o pruebas ilegalmente obtenidas.

1. La Fiscalía General de la Nación no logró dem ostrar la culpa del actor de suerte que en último lugar habría lugar a declarar la responsabilidad de la entidad por el régimen de daño especial.

ilegalmente obtenidas.

1. La Fiscalía General de la Nación no logró dem ostrar la culpa del actor de suerte que en último lugar habría lugar a declarar la responsabilidad de la entidad por el régimen de daño especial.

1. La captura del investigado no se dio en flagrancia puesto que fue detenido en una operación ilegal llevada a cabo por la policía judicial (fls. 259 a 280 cdno. apelación).

6. Actuación surtida en segunda instancia

Por auto del 3 de mayo de 2017 (fl. 286 cdno. apelación) se admiti ó el recurso de apelación y el 30 de mayo de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 288 cdno. apelación).

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos planteados durante el proceso (fls. 289 a 291 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem , 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

conclusión y, 5) condena en costas.Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

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1. Objeto de la controversia

La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor Óscar Enrique Rey Zapata constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

Por otro lado, se observa que el actor solicitó una indemnizació n porque en e l momento de su captura le fue incautada una motocicleta de su propiedad que no le fue devuelta pese a reiteradas solicitudes. Al respecto, se advierte que tal suceso (la incautación del bien) involucra un daño distinto a la privación de la li bertad de manera que habría lugar a analizarlos de manera separada, no obstante, en la medida que el a quo no se pronunció acerca de ese menoscabo y que la parte interesada no apeló dicho aspecto, no hay lugar a analizarlo.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem

Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia interpuso recurso de apelación la parte actora. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de manera que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia:

situación de apelante único de manera que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia:

1. Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda.

En efecto, la sentencia absolutoria proferida el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado Adjunto Primero Penal del Circuito de Cúcuta en Descongestión quedó ejecutoriada el 13 de abril de 2010 (constancia de ejecutoria, fl. 111 cdno. 1) de modo que la parte actora tenía en principio hasta el 14 de abril de 2012 para presentar la demanda de reparación directa; sin embargo, dicho término se suspendió desde el 29 de febrero de 2012 hasta el 16 de mayo de 2012 mientras se surtió la conciliación prejudicial (fl. 112 cdno. 1), mientras que la demanda se interpuso el 22 de junio deExpediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

7 2012 (fl. 17 cdno. 1) de suerte que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA.

1. Revocará la decisión de primera instancia y en su lugar declarará la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación al verificarse la privación injusta de la libertad.

1. Condenará a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios morales y

responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación al verificarse la privación injusta de la libertad.

1. Condenará a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios morales y materiales por concepto de lucro cesante que se causaron, así como se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria.

3. Análisis de la impugnación

En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación.

3.1 La privación de la libertad

En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU -072 de 2018 1 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privac ión de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un

no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víct ima como causal excluyente de

1 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

8 responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

3.1.1 Existencia del daño

Se encuentra debidamente acreditado que el señor Óscar Enrique Rey Zapata estuvo privado de su libertad en detención intramural en dos periodos por el delito de extorsión en grado de tentativa, a saber: i) entre el 6 de enero de 2007 y el 11 de mayo de 2007 y ii) entre el 1 de febrero de 2009 y el 25 de marzo de 20102.

3.1.2 Legalidad de la medida

Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes:

1. El 12 de diciembre de 2006 , la señora Luz Marina Sepúlveda Moncada formuló

encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes:

1. El 12 de diciembre de 2006 , la señora Luz Marina Sepúlveda Moncada formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas al haber sido víctima del delito de extorsión (fls. 1 a 4 cdno. pruebas 1).

1. El 7 de enero de 2007 , la Unidad Antiextorsión del Gaula Regional de Cúcuta puso a disposición de la Fiscalía Tercera Especializada al señor Óscar Enrique Rey Zapata quien había sido capturado el día anterior en un operativo que tenía por objeto dar con el paradero de los individuos involucrados en el punible investigado.

Del informe de aprehensión se destaca lo siguiente:

a) La señora Luz Marina Sepúlveda Moncada denunció que recibió llamadas y cartas de un individuo que se hacía llamar “ Julián”, aparente miembro del ELN, en las que le exigía la suma de diez millones de pesos.

b) La Unidad Antiextorsión con ayuda d el Ejército Nacional llevaron a cabo un operativo en el que uno de los uniformados se hizo pasar por un familiar de la víctima y “negoció” el dinero solicitado, el uniformado le informó al supuesto guerrillero que había recaudado el valor de cinco millones de pesos y este le informó que debía

2 De conformidad con el certificado suscrito por la asesora jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl. 110 cdno. 1).Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

y Carcelario (fl. 110 cdno. 1).Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

9 entregárselo a un joven que estaría ubicado en el parque principal del municipio de Zulia.

c) En el momento en que el uniformado entregaba un paquete que simulaba dinero al individuo no identificado en el parque principal del municipio de Zulia, los demás policías procedieron a capturar al sujeto que se identificó como José de Jesús Blanco, quien a su vez informó que el guerrillero “Ramiro” le había ordenado que recogiera el dinero y se lo entregara a una señora que llegarí a vestida de franela blanca, en consecuencia, se montó la vigilancia en espera de la mencionada mujer.

d) En vista de que la persona no se presentó, se le exigió al señor José de Jesús Blanco que hablara como ebrio con alias “Ramiro” y le comentara que ya había recogido el “encargo”, mientras el señor José de Jesús Blanco hablaba con su interlocutor el subintendente Jorge Enrique Labrador tomó el celular y se hizo pasar por un amigo de l señor Blanco ante lo cual el guerrillero le expresó que la plata debía entregársela a la propietaria del lugar en el que se encontraban.

e) A raíz de lo anterior la patrullera Deisy Mildred Jaimes se hizo pasar por la dueña del local y a través del móvil de Blanco recibió la llamada de “ Jhon Freddy” el que le señaló que el capital tenía que dárselo a “Óscar” quien a su vez la contactó y le puso una cita en la parte exterior del establecimiento llamado Natilán , le comentó

le señaló que el capital tenía que dárselo a “Óscar” quien a su vez la contactó y le puso una cita en la parte exterior del establecimiento llamado Natilán , le comentó que vestiría con una franela amarilla con franjas azules, que conduciría una motocicleta y que cuando llegara al lugar encendería el direccional derecho para que lo reconociera.

f) Una vez hizo presencia en la zona acordada un sujeto que se bajó de una motocicleta quien se le acercó a la patrullera y se identificó como “Óscar” se procedió a capturarlo y se inmovilizó su vehículo (fls. 17 a 27 cdno. pruebas 1).

1. El 9 de enero de 2007, se abrió investigación contra el señor Óscar Enrique Rey Zapata por el delito de extorsión en grado de tentativa y se ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria que se materializó en la misma fecha (fls. 56 a 60, 68 a 73, 96 a 100 cdno. pruebas 1).Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

10 4) El 19 de enero de 2007 , se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de extorsión en grado de tentativa (fls. 189 a 200 cdno. pruebas 1).

1. El 9 de mayo de 2007 , se otorgó la libertad provisio nal al señor Óscar Enrique Rey Zapata previo pago de caución prendaria -que se materializó el 11 de mayo de

1. El 9 de mayo de 2007 , se otorgó la libertad provisio nal al señor Óscar Enrique Rey Zapata previo pago de caución prendaria -que se materializó el 11 de mayo de 2007en la medida que transcurrieron más de 180 días sin que se calificara el mérito del sumario (fls. 25 a 26, 31 a 38 cdno. pruebas 2).

1. El 24 de diciembre de 2008 , se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de extorsión en grado de tentativa bajo los mismos argumentos expuestos en la resolución que decretó la medida de aseguramiento , en consecuencia, se ordenó la captura del señor Óscar Enrique Rey Zapata la cual se materializó el 1 de febrero de 2009 (fls. 109 a 144, 158 cdno. pruebas 2).

1. El 23 de marzo de 2010, el Juzgado Adjunto Primero Penal del Circuito de Cúcuta en Descongestión profirió sentencia de primera instancia mediante la cual absolvió al señor Óscar Enrique Rey Zapata del delito endilgado en aplicación de l principio in dubio pro reo , en consecuencia, ordenó su libertad previo otorgamiento de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso. Como argumentos de

la decisión se destacan los siguientes:

a) Las exculpaciones del procesado consistentes en que el 31 de diciembre de 2006 cuando se encontraba en una fiesta con su familia llegaron miembros del ELN quienes lo amenazaron, le despojaron su celular y le advirtieron que lo buscarían si lo necesitaban , y que posteriormente fue coaccionado para recoger e l dinero

cuando se encontraba en una fiesta con su familia llegaron miembros del ELN quienes lo amenazaron, le despojaron su celular y le advirtieron que lo buscarían si lo necesitaban , y que posteriormente fue coaccionado para recoger e l dinero simulado producto de la extorsión, no fueron desvirtuadas de manera fehaciente.

b) La declaración de la señora Ana Elvia Vargas Contreras en calidad cónyuge del investigado dio cuenta que su esposo se vio obligado a obedecer lo ordenado por el grupo al margen de la ley.

c) Las declaraciones de los señores Edgar Arturo Vargas Jiménez y José David Rodríguez Ramírez pusieron en conocimiento que el 31 de diciembre de 2006 se encontraban en una reunión familiar a la que llegó el ELN, los amenazaron y lesExpediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

11 quitaron los celulares de modo que las manifestaciones del procesado eran creíbles (fls. 300 a 315 cdno. pruebas 1).

1. El 24 de marzo de 201 0, el señor Óscar Enrique Rey Zapata otorgó caución prendaria y suscribió diligencia de compromiso (fls. 327 a 328 cdno. pruebas 2).

Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restri ngirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

El artículo 350 y siguientes de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los

autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

El artículo 350 y siguientes de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, dispone que se podrá prescindir de aquel requisito legal y solo de manera excepcional cuando se esté ante una de las situaciones de flagrancia ante lo cual una vez retenida la persona deberá ser conducida inmediatamente ante funcionario judicial competente para su legalización e iniciar la respectiva investigación3.

Por su parte, el artículo 355 autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria.

Los artículos 356 y 357 establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación impute un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión.

3 “Artículo 345. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta

3 “Artículo 345. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”.Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia

12 De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene que el señor Óscar Enrique Rey Zapata fue capturado en supuesta flagrancia por miembros de la Policía Judicial quienes le atribuyeron el delito de tentativa de extorsión porque en el marco de un operativo se le aprehendió cuando se dispuso a recoger un dinero simulado producto de unas llamadas extorsivas realizadas a la señora Luz Marina Sepúlveda Moncada, de modo que al día siguiente fue puesto a disposición de la fiscalía.

La Sala observa que en el momento en el que el actor fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, aquella no hizo un pronunciamiento expreso sobre la legalidad de la aprehensión a pesar que le era exigible en virtud del art ículo 352 de la Ley 600 de 2000 el cual establece lo siguiente: “Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes

de la Ley 600 de 2000 el cual establece lo siguiente: “Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situación”.

Por otro lado, se observa que la