CE - 5_410012331000201100510011SENTENCIA20220717130305_TCListadoTitulados133131914845128478-2022

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467)

Demandante: Andrea Santos Scarpeta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de junio dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467)

Demandante: Andrea Santos Scarpeta Demandado: Rama Judicial Temas: Error jurisdiccional. Se confirma la decisión de negar las pretensiones, pues si bien se cumplieron los presupuestos para analizar de fondo el error judicial, no se demostró que se haya incurrido en un error al proferir la sentencia enjuiciada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 26 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda. De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de los procesos de reparación directa por hechos de la administración de justicia. Por su parte, la Sala es competente en segunda instancia para conocer de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos por hechos de la administración de justicia, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación1.

El recurso se admitió mediante providencia del 30 de octubre de 20142. En auto del 20 de noviembre de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión3. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio4. 1 Consejo de Estado. Auto 2008-00009 de 9 de septiembre de 2008. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Cuaderno principal folio 231. 3 Cuaderno principal folio 233. 4 Cuaderno principal folio 234. 1

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467)

Demandante: Andrea Santos Scarpeta

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 12 de octubre de 2011 por Andrea Santos Scarpeta. Se dirigió contra la Rama Judicial para obtener la reparación del daño causado por el error judicial contenido en la sentencia proferida el 12 de marzo de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito que revocó la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Promiscuo de Oporapa que ordenó que posesionar a la demandante como gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes (en adelante la <<ESE>>). 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL por falla en el servicio como consecuencia del error judicial causado por la Juez 1° Penal del Circuito de Pitalito (Huila) en la sentencia de segunda instancia del 12

de marzo de 2010, mediante la cual resolvió el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia a favor de la demandante ANDREA SANTOS SCARPETA SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior condénese a la NACIÓN –

RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL a los siguientes pagos: a. DAÑO EMERGENTE: a título de daño emergente la suma de DIEZ

MILLONES DE PESOS ($10.000.000)

b. LUCRO CESANTE: Se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir como gerente de la ESE Nuestra Señora de las Mercedes del municipio de Saladoblanco, a partir de la fecha de su posesión que se verificó el día 5 de febrero de 2010 como consecuencia de la orden dada por el Juez de Tutela en sentencia de primera instancia, hasta tanto se produzca el pago efectivo de la obligación de acuerdo al valor del salario para el Gerente al momento de la sentencia. c. PERJUICIOS MORALES: A título de perjuicios morales el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 smlmv) para mi poderdante y su hijo menor.

CUARTO: Condenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.

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Demandante: Andrea Santos Scarpeta QUINTO: La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL dará cumplimiento a este fallo en

los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.>> 3.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La demandante Andrea Santos Scarpeta participó en el concurso de méritos promovido por la Junta Directiva de la ESE para escoger el gerente de la entidad. En dicho concurso, la demandante ocupó el primer puesto. Sin embargo, mediante Resolución No. 34 del 31 de julio de 2009, el alcalde municipal de Saladoblanco, Huila, nombró como gerente a la señora María Deici Cardozo Quintero, quien ocupó el tercer puesto en el concurso. 3.2.- Ante esta situación, la demandante interpuso una acción de tutela contra el municipio, en la que pretendió que se dejara sin efectos el acto administrativo de nombramiento de la señora Cardozo Quintero, y en su lugar se ordenara su posesión. Mediante sentencia del 1º de febrero de 2010 el Juzgado Promiscuo Municipal de Oporapa tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo de la demandante y ordenó al municipio posesionarla en el cargo de gerente de la ESE. 3.3.- Impugnada la decisión anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito profirió sentencia el 12 de marzo de 2010 en la que revocó el amparo otorgado y declaró la improcedencia de la acción de tutela. Consideró que la demandante podía haber acudido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto de nombramiento de la señora Cardozo Quintero, por lo cual la acción de tutela no cumplía el requisito de subsidiariedad. Además,

indicó que no estaba probada la existencia de un perjuicio irremediable, pues mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante hubiera podido solicitar el reintegro al cargo y, a título de indemnización, los salarios y prestaciones dejados de devengar. 3.4.- Esta decisión fue seleccionada para revisión por parte de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. En sentencia proferida el 2 de septiembre de 2010, la Corte revocó la providencia del 12 de marzo de 2010 y ordenó al municipio posesionar a la demandante en el cargo de gerente de la ESE. 3.5.- A juicio de la parte actora, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito incurrió en un error judicial en la sentencia proferida el 12 de marzo de 2010 porque desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) la procedencia de la acción de tutela en estos casos, ante la falta de eficacia e idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger los derechos fundamentales que se alegan como vulnerados, y (ii) la vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el trabajo cuando no se posesionaba en el cargo a la persona que había obtenido el primer lugar en un concurso de méritos. 3

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467)

Demandante: Andrea Santos Scarpeta

B. Posición de la parte demandada 4.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas. Presentó los siguientes argumentos de defensa: 4.1.- Todas las decisiones proferidas en el trámite de la tutela se ajustaron a la

Constitución y la ley. Si bien el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito declaró la improcedencia de la acción de tutela y la Corte Constitucional revocó dicha sentencia en sede de revisión, la decisión atacada fue razonada y coherente. 4.2.- Si a la demandante se le causaron perjuicios por no haberla posesionado en el cargo de gerente de la ESE, estos son imputables al municipio y no a la Rama Judicial.

C. Sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 26 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la providencia contentiva del error no se encontraba en firme, pues esta había sido revocada por la Corte Constitucional en sede de revisión. Además de lo anterior, el hecho de que en esta sentencia se hubiera declarado la improcedencia de la tutela y no se hubieran tenido en cuenta algunas decisiones de la Corte Constitucional en asuntos similares no implicaba que la decisión fuera contraria a derecho.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante apela el fallo de primera instancia y formula los siguientes reparos: 6.1.- No se pueden rechazar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la sentencia contentiva del error no estaba en firme. Si bien la Corte Constitucional en sede de revisión revocó la sentencia enjuiciada, con esta revocatoria no se reparó el perjuicio causado a la demandante, consistente en no haber podido trabajar como gerente de la ESE. 6.2.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito incurrió en un error judicial

en la medida en que desconoció que, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional afirmó que la persona que obtuviera el primer lugar en el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de una ESE tenía el derecho a ser nombrada y ejercer el cargo. 4

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467)

Demandante: Andrea Santos Scarpeta

II. CONSIDERACIONES

E. Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. porque: (i) la providencia acusada de incurrir en error judicial fue proferida el 12 de marzo de 2010; (ii) no obra en el expediente la fecha en la cual la sentencia fue notificada, que naturalmente, correspondería a una fecha posterior a la indicada; y (iii) la demanda fue presentada el 12 de octubre de 2011; por lo tanto, incluso contando el término de caducidad desde la fecha en que se profirió la sentencia, esta fue oportuna.

F. Decisión 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Si bien se cumplen los presupuestos del error judicial, no se demostró que la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, mediante la cual se declaró la improcedencia de la tutela presentada por la demandante, contuviera en su pronunciamiento un error judicial. Por lo tanto, no existió un daño antijurídico que deba ser reparado.

G. Los presupuestos del error judicial

9.- En el presente caso se encuentran cumplidos los presupuestos del error judicial, así: 9.1.- En la medida en que no procede ningún recurso contra la decisión acusada de error, por tratarse de una sentencia que resuelve una impugnación en una acción de tutela, se encuentra satisfecho el requisito del numeral 1º del artículo 67 de la Ley 270 de 1996. 9.2.- Respecto de la firmeza de la providencia contentiva del error, es cierto lo afirmado por el tribunal en el sentido de que la decisión no se encuentra en firme por haber sido revocada en sede de revisión por la Corte Constitucional. No obstante lo anterior, la Sala considera que este presupuesto se cumple en este caso, porque la providencia acusada de incurrir en error judicial estuvo en firme y produjo efectos jurídicos. 9.3.- Como se ha señalado en anteriores ocasiones5, la parte demandante tiene la carga de individualizar con precisión el daño cuya indemnización pretende. 5 Al respecto, ver las sentencias del 19 de junio y del 2 de octubre de 2019, proferidas dentro de los expedientes No. 42976 y 45760, C.P. Alberto Montaña Plata. También ver la sentencia de 10 de febrero de 2021, expediente 44645. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 5

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467) Demandante: Andrea Santos Scarpeta Dicho daño no puede coincidir con la pretensión formulada en el proceso en el cual se dictó la providencia acusada de incurrir en el error, porque la sentencia

allí dictada ya ha hecho tránsito a cosa juzgada y lo que se puede solicitar ahora es la reparación del sufrido como consecuencia de tal decisión. 9.4.- La Sala considera que el daño que aquí se reclama es distinto al pretendido en el proceso que dio origen a la sentencia acusada de error. En el trámite de tutela la demandante solicitó que <<se ordene mi posesión en el cargo de gerente de la ESE>>. Por otro lado, en este proceso, está solicitando que se le reconozcan <<los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir como gerente de la ESE (…) a partir de la fecha de su posesión que se verificó el día 5 de febrero de 2010 como consecuencia de la orden dada por el juez de tutela en sentencia de primera instancia>>.

H. La sentencia acusada no es constitutiva de un error judicial 10.- No obstante estar cumplidos los presupuestos del error judicial, la Sala considera que en este caso el error alegado no está probado, y por tanto, no existe un daño antijurídico que deba ser reparado. En la sentencia acusada, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito dispuso declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la demandante para obtener su nombramiento y posesión en el cargo de gerente de la ESE. En las consideraciones se expuso que: <<Este despacho declara improcedente la acción de tutela en el caso concreto, por no obrar en el expediente ningún soporte de la existencia de un perjuicio irremediable y estar decantado jurisprudencialmente que en casos como este, ante la posibilidad del reintegro, el perjuicio no sería irremediable, como además, por no haberse

interpuesto por parte de la accionante la acción contencioso administrativa – acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de ley, cuatro (4) meses subsiguientes a la expedición del acto administrativo, no siendo entonces la acción de tutela un mecanismo con el que se puedan revivir recursos o acciones judiciales no interpuestas oportunamente.>>6 11.- La decisión del juzgado de declarar la improcedencia de la tutela se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, en concordancia con el artículo 6 numeral 1° del Decreto Ley 2591 de 19917, de conformidad con el cual: <<Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.>> En efecto, como se señaló en la providencia acusada, la actora tenía la posibilidad de solicitar la nulidad del acto de nombramiento de la persona que ocupó el tercer lugar en el concurso de méritos, y a título de restablecimiento del derecho solicitar el pago de los salarios 6 Cuaderno principal, folio 37. 7 <<6. Causales de improcedencia de la tutela: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante>>. 6

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467)

Demandante: Andrea Santos Scarpeta y prestaciones sociales que hubiera devengado de haber sido nombrada en el cargo al que tenía derecho por haber obtenido el primer puntaje en el concurso.

Además, ante la falta de acreditación de un perjuicio irremediable, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era un mecanismo que resultaba idóneo y eficaz, pues allí podía solicitar la suspensión provisional del acto de nombramiento. Por lo tanto, la decisión acusada no fue irrazonable ni arbitraria y se ajustó a las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia. 12.- Además de lo anterior, el hecho de no haber seguido la posición jurisprudencial adoptada en diferentes sentencias de tutela sobre asuntos similares no constituye un error judicial en la medida en que: (i) la posibilidad de los jueces de disentir respecto de una posición jurisprudencial está protegida bajo el principio de autonomía judicial consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución, siempre y cuando la decisión esté debidamente fundamentada, como en este caso; y (ii) las sentencias que la demandante alega que no fueron tenidas en cuenta no son sentencias de unificación o constitucionalidad.8

I. Costas 13.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 26 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se CONDENA en costas. 8 Alegó la demandante que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito no adoptó la posición jurisprudencial tomada en las sentencias T-329 de 2009, T-2.122.698 de 2009, T-484 de 2004 y T-325 de

1995. 7

Radicado: 41001-23-31-000-2011-00510-01 (52467) Demandante: Andrea Santos Scarpeta TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con aclaración de voto Firmado electrónicamente

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado 8