CE - 5_440012331000201100195011SENTENCIA20220623104743_TCListadoTitulados133124202541269405-2022

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916)

Demandante: Iran David Charry Prada y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 44001-23-31-000-2011-00195-01(55916) Demandantes: Iran David Charry Prada y otros Demandados: Nacion-Fiscalia General de la Nacion y otro Referencia: Acción de reparación directa

Tema: Administración de Justicia.

Subtema 1: Privación Injusta De la Libertad Subtema 2: Régimen de Responsabilidad Subjetiva Subtema 3: Prueba del Daño Antijurídico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección C, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que denegó las pretensiones de la demanda. I.SÍNTESIS DEL CASO Irán David Charry Tafur, a la sazón empleado de confianza del Banco de Bogotá - Gerente de la Sucursal o Agencia Local-, fue denunciado por la Tesorera del Municipio de Hato Nuevo (Guajira) por Estafa, Hurto, Falsedad y Concierto para Delinquir. Por disposición de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, estuvo privado de la libertad durante 31 días.

Finalmente, la investigación hubo de ser precluida en consecuencia con el principio In Dubio Pro Reo. IILANTECEDENTES 2.1. La demanda. El 30 de noviembre de 2.011, el señor Iran David Charry Tafur, su cónyuge Ana Engracia Prada Avila, sus hijos Leibys Adriana Charry Montaño, lrán David Charry Prada y Paola Katterine Charry Geraldino, y sus padres Mardoqueo Charry Laguna y María Umbelina Tafur de Charry, en ejercicio de acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-fiscalía general de la Nación y el Banco de Bogotá, en procura de que se les declare responsables de los perjuicios materiales e inmateriales que, a su juicio, le fueron infligidos con Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916) Demandante: Iran David Charry Prada y otros ocasión de privación de la libertad de que fue sujeto el primero de ellos', la que califican como injusta.

La parte actora deprecó: ¡Que se declare patrimonialmente responsable a las entidades demandadas por Falla en el Servicio derivada de Privación Injusta de la Libertad de que fue sujeto pasivo Iran David Charry Tafur. ii.Que consecuencialmente se condene a las demandadas a reconocer y pagar en favor de la parte demandante, los daños materiales e inmateriales a ella infligidos. 2.2. Trámite procesal relevante: 2.2.1 La demanda fue admitida el 9 de diciembre de 2.011?, y el auto admisorio fue

notificado a las demandadas -Nación-Fiscalía General y Banco de Bogotá-; personalmente y mediante aviso, en su orden a 10 y 16 de abril de 2.012,3. La Nación-Fiscalía General de la Nación, dio respuesta en tiempo a la demanda para manifestar que no le constan los hechos y que estará a lo que sobre ellos resulte probado, oponerse a las declaraciones y condenas deprecadas y proponer, como excepciones, las que denominó “Ausencia de Responsabilidad en cabeza de mi Representada” y “La Genérica”. A manera de fundamento de estos medios exceptivos manifestó, de un lado en que su actuación en la investigación criminal que nos ocupa se ajustó en todo a Derecho y constituyó legítimo ejercicio de sus funciones Constitucionales y Legales, con respeto de los derechos de defensa y contradicción del incriminado; y de otro, que en tales condiciones, la privación que en su libertad se impuso a Charrry, en forma preventiva, constituía una carga que el actor ofendido directo estaba en el deber de soportar. El Banco de Bogotá también dio contestación oportuna al libelo introductorios, oponiéndose a la totalidad de sus pretensiones por falta de fundamento, dando por cierto el hecho 1%, negando los hechos 9”, 12 y 18” y señalando que el resto de hechos no le constan, que habrán de probarse; propuso como excepciones las que rotuló “Imposibilidad de imputar Falla del Servicio por Error Judicial al Banco de Bogotá”, “Falta de legitimación en la Causa por Activa y por Pasiva”, “Completa

Inexistencia de Abuso del Derecho”, “Inexistencia de Derecho y Causa para Demandar”, “Inexistencia de Culpa del Banco de Bogotá”, “Culpa de Terceros”, “Inexistencia de Perjuicio”, “Enriquecimiento sin Causa”, “Caducidad y Prescripción” y “La Genérica”, habida cuenta que no hay lugar para deducir responsabilidad por falla del servicio de administración de justicia derivada de privación injusta de la libertad, del Banco de Bogotá. 2.2.2 El ?7 de agosto de 2.012 el Tribunal decretó pruebas”, disponiendo tener por tales los documentos acompañados con la demanda por la actora, oficiar al Director de la Cárcel de Fonseca, a la Dirección Seccional de Fiscalías de la Guajira y exhortar al Juzgado Administrativo de Valledupar a objeto que recepcionara-los testimonios de Nancy Estela Ospina Lara, Betty Quiñonez Garay, Martha Dignora Munera Tafur, Marina Isabel Rodríguez Moreno, Paola Margarita Quiroz Rodríguez y Juan Esteban Castilla Villero; en favor del Banco de Bogotá se dispuso tener como pruebas los documentos allegados con su contestación de demanda, oficiar a Salud Total E.P.S. e interrogatorio de la parte demandante. En tal virtud se Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916) Demandante: Iran David Charry Prada y otros produjeron los oficios 1717, 1771, 1772 y 1773, como el Despacho Comisorio 041 y los citatorios de los demandantes. La Fiscalía no solicitó probanza alguna.

El 16 de abril de 2.013, después de varios aplazamientos, se llevó-a cabo audiencia pública en que el actor Irán David Charry Tafur absuelve el interrogatorio de parte propuesto”; el 10 de abril de 2.014 el Tribunal exhortó a las partes a objeto que manifestaran si tenían ánimo de conciliar la litiss; sin que hallare eco en el entendimiento de los convocados su invitación; practicadas en lo posible las pruebas decretadas y no habiendo ánimo conciliatorio, el Tribunal dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para concepto de fondo. Sólo presentó alegatos la Nación -Fiscalía General”, para decir que, no se configuraron los presupuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad alguna en cabeza suya, entre varias razones porque su actuación estuvo conforme con la Constitución, la Ley y las disposiciones sustanciales y procedimentales entonces vigentes; que la medida de aseguramiento se fincó en indicio grave como lo imponía el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal de la época, siendo sustituida después de 31 días de privación de la libertad y aunque el actor siguió vinculado al proceso, ya no estaba detenido, hasta que a 24 de septiembre de 2.010 se dispuso la preclusión de la investigación, fincada en duda razonable. Insistió en manifestar que, en tales condiciones, la medida constituía una carga que aquel estaba en el deber de soportar.

3. Sentencia Apelada 3.1.1 El A 23 de septiembre de 2.015 el Tribunal de primera instancia resolvió de fondo el litigio con sentencia que negó las pretensiones de la demanda"', pues, en

su sentir, no obran en el plenario pruebas idóneas que permitan tener por acreditado el daño antijurídico. Lo anterior, por cuanto la providencia contentiva de calificación del mérito sumarial acompañada en copia simple, proferida a 24 de septiembre de 2.010, tiene valor probatorio según precedente del Consejo de Estado, pero carece de constancias de notificación y ejecutoria, de modo que no presta mérito, siquiera, para computar el término de caducidad; y al margen de esta, no existe prueba alguna otra de providencia que acredite la falta o falla del proceso penal, ni la materialidad de los hechos que fundamentan la pretensión; con todo, el Tribunal hizo referencia a esa única providencia del expediente penal que vino al proceso, para decir, que ésta, más que contener error, lo que denota es buen funcionamiento de la administración de justicia, en cuanto tuvo a bien, con asiento en la duda razonable o principio /n Dubio Pro Reo, precluir la investigación, 3.1.2 La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandante””; que hizo expresos sus motivos de inconformidad frente a ella, señalando que el objeto de este proceso se centra en la reparación del daño antijurídico que halla su causa en acción u omisión de la Fiscalía General de la Nación, materializada en una privación injusta de la libertad que debe ser analizada desde la óptica objetiva, como lo consagran los artículos 65, 66 y 68 de la Ley Estatuaria de la Administración de Justicia, que constituyen desarrollo de la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Carta Política, que según voces del Consejo de Estado, prescinde del juicio de disvalor de la conducta,

centrando la atención en el daño antijurídico padecido por la privación de la libertad. Entiende, entonces, que basta su acreditación, como la de la relación entre ésta y el error contenido en la providencia que resolvió la situación jurídica del incriminado, a quien a posteriori se precluyó la investigación, en cuanto se comprobó que no había participado en los delitos por los que se le procesó en forma injusta, para que Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916) Demandante: Iran David Charry Prada y otros se entiendan probadas la privación injusta de la libertad y los daños deben ser reparado por el Estado en los términos pedidos en la demanda. 3.1.3 El Tribunal concedió el recurso de apelación propuesto y dispuso su remisión a esta Corporación"; que tuvo a bien admitirlo y darle trámite, disponiendo notificar personalmente al Ministerio Público y por anotación en Estados a las partes'; seguidamente se concedió traslado a éstas para alegar de conclusión, como al Ministerio Público para concepto de fondo, oportunidad que transcurrió en silencio".

ll| PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MERITO

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia, para conocer de tales procesos en primera

instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía; como para desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 23 de septiembre de 2.015'“.

2. Vigencia de la acción En torno de la oportunidad para formular la presente demanda resarcitoria, advierte la Sala que la pretensión se ejerció dentro del término establecido por el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, toda vez que la investigación dentro de la que se le impuso la medida privativa de la libertad fue precluida por decisión de la Fiscalía de conocimiento, el 24 de septiembre de 2.010, en tanto que la demanda fue presentada a los 30 días de noviembre de 2.011, esto es, dentro de los dos años fijados por la disposición legal en cita-"7. 3 Legitimación en la causa El señor Irán David Charry Tafur está legitmado en la causa por activa para demandar la reparación de perjuicios como afectado directo de los mismos; como lo están también su cónyuge Ana Engracia Prada Avila, sus hijos Leibys Adriana Charri Montaño e lrán David Charry Prada, y sus progenitores Mardoqueo Charry Laguna y María Umbelina Tafur de Charry, según se desprende de la partida eclesiástica y los registros civiles acompañados con la demanda":.- Por lo que atañe a la legitimación por pasiva, como quiera que los hechos que generaron esta reclamación guardan relación con decisiones de la Fiscalía General

de la Nación, es la Nación la persona jurídica que debe soportar la imputación jurídica, representada para el caso por el Fiscal General de la Nación.”.

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916)

Demandante: Iran David Charry Prada y otros

4. El Problema Jurídico La Sala establecerá ¿Si en el presente caso concurrieron los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, por la privación de la libertad que padeció el señor Irán David Charry Tafur por disposición decretada en el marco de una investigación que finalmente hubo de ser precluida?

En caso de que el primer interrogante sea resuelto en forma afirmativa, deberá establecer la Sala si la parte accionante acreditó los perjuicios objeto de su pretensión de reparación. 4.1 Hechos Relevantes para resolver el Problema Jurídico Quedó acreditado en el plenario contencioso que, lrán David Charry Tafur fue empleado del Banco de Bogotá y fungió como gerente de la agencia o sucursal de Fonseca (Guajira)”, así mismo que entretanto servía el cargo fue vinculado a una investigación penal que terminó para él con preclusión, decisión esta que estuvo fincada en el principio de /n Dubio Pro Reo, y que fue expedida a 24 de septiembre de 2.010. fFueron, también, debidamente acreditas las relaciones de consanguinidad de los actores con el ofendido directo?, y por supuesto, testimonialmente las penurias y afugias económicas que la familias Charry Prada y Charry Tafur padecieron durante la privación de la libertad de Charry Tafur.

4.2 El Caso Concreto A manera de resumen, en el presente asunto se cuestiona la responsabilidad extracontractual del Estado por falla en el servicio de la administración de justicia, derivada de privación de la libertad de que fue sujeto pasivo el actor Irán David Charry Tafur, bajo el supuesto de la adecuación de este hecho a la hipótesis prevista expresamente en los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, concordados con el artículo 90 de la Carta Constitucional, habida cuenta que el señor Irán David Charry Tafur fue víctima de actuaciones de la agencia judicial encartada, que afectaron gravemente en su sentir, derechos e intereses suyos y de sus familiares más próximos, amparados por el orden jurídico, esto es, por la Constitución y la Ley. 4.3 Consideraciones generales sobre la responsabilidad de la Administración de Justicia. El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 sentó expresamente de manera perentoria por primera vez en la historia jurídica del país, la regla de la responsabilidad estatal patrimonial bajo dos condiciones para su declaración: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. A posteriori el Legislador en desarrollo de esta preceptiva, reglamentó por la vía estatutaria la Administración de Justicia, consagrando la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos derivados de Defectuoso Funcionamiento del Aparato Judicial, Error Judicial y Privación Injusta De la Libertad. De modo especial el Legislador de 1.996, en los artículos 65 y 68 de la Ley citada,

refrendó de un lado, la privación injusta de la libertad en cuanto comporte daño antijurídico al Estado imputable que le pone en el deber de responder y reparar, y del otro, legitimó al afectado para reclamar por la reparación. Al interpretar el alcance de estos artículos, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, advirtió que en él no se privilegió ningún régimen concreto de responsabilidad y que corresponde Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916) Demandante: Iran David Charry Prada y otros al juez la identificación del régimen aplicable al caso concreto, en función de lo que indique el resultado del examen de las pruebas allí recaudadas. Para el caso, en atención a los hechos que presentó el demandante para fundamentar sus pretensiones, y al curso que tomó el debate probatorio, el análisis de los presupuestos de la responsabilidad que el actor atribuye a los demandados se desenvolverá bajo el régimen de falla del servicio. 4.4 Consideración de los Medios de Prueba Allegados Procede la Subsección, al análisis de los medios de prueba incorporados al proceso, en relación con el mérito que arrojan para demostrar la antijuridicidad del daño sufrido por el señor Irán David Charry Tafur, en su condición de directo afectado, como el de sus parientes más próximos, así como su atribuibilidad a las agencias demandadas a título de falla del servicio derivada de privación injusta de la libertad. En tal sentido, las probanzas documentales que fueron arrimadas al plenario contencioso son, por un lado, sin constancias de notificación y ejecutoria, copia

común del proveído adiado a 24 de septiembre de 2.010, por el que con asiento en el principio de Duda Razonable, se precluyó la investigación penal en favor del actor, iniciada con base en informe policivo número 175 de 21 de junio de 2.005 y denuncio de Yosiris Maribeth Ortiz Rivero, a la Sazón Tesorera Municipal de Hato Nuevo (Guajira), como en certificación del Banco de Bogotá en la que se da cuenta que para el época el señor Charry Tafur fungía como gerente de la agencia o sucursal destacada en Fonseca“s, y registros civiles de nacimiento y matrimonio de los demandantes. Al margen de la prueba documental referida, obran testimonios varios relativos a las consecuencias que sufrió la familia cercana de Charry Tafur por causa de su detención, testimonios y prueba documental con los que se forma un acervo que resulta insuficiente para demostrar, como es debido, los presupuestos de la responsabilidad citados al acápite que precede, vale decir. la existencia de un daño antijurídico y la imputación de éste al Estado. Nótese como conforme al artículo 177 del Estatuto Civil Adjetivo entonces vigente, es de la incumbencia de las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, exigencia que no se cumplió en el Sub Lite, pues se echa de menos, en la copia incorporada al acervo, constancia alguna de notificación y ejecutoria de la providencia contentiva de calificación del mérito sumarial, que nos de certeza de su firmeza, por lo que para la Sala el daño

antijurídico, presupuesto toral de la responsabilidad, no está probado y mal pueden prosperar así las súplicas de la demanda, como pretende el censor en su recurso. Advierte la Sala que, desde la demanda, en punto de las pruebas, se solicitó al Tribunal oficiar, no sólo a la Cárcel Judicial de Fonseca (Guajira), a objeto que certificase entre otras cosas, si el actor Iran David Charry Tafur estuvo recluido allí, a ordenes de qué autoridad, por cuanto tiempo, dando noticia de sus fechas de ingreso y salida como de su conducta en el penal; sino también a la Dirección de Fiscalías de la Guajira, a objeto que remitiese certificación sobre la existencia en su registro de alguna medida de aseguramiento contra el actor Charry Tafur, su fecha, vigencia y autor. Igualmente, que estas pruebas fueron decretadas por el Tribunal, y que para dar ejecución a ese proveído, extendió los oficios 1770 y 1771, retirado el segundo y remitido el primero por el servicio Postal 472, según se lee en copias que reposan al expediente -folios 183 y 184 del Cuaderno 1-, que no obtuvieron respuesta alguna, sin que la parte interesada hubiera hecho nada por su recaudo. Tampoco se pronunció la parte actora en relación con la falta de las pruebas pedidas y decretadas, contra el proveído que dispuso correr traslado a las partes para alegaciones conclusivas, el cual cobró firmeza el 6 de agosto de 2.014 según se deduce del sello de anotación en estados puesto en el reverso de su texto. Así las cosas, para la Sala no hay evidencia en el plenario de la Falla en el Servicio

imputable al Estado, bien por Error Judicial, ora por defectuoso funcionamiento de Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916) Demandante: Iran David Charry Prada y otros la administración de justicia, ya por privación injusta de la libertad, que soporte los hechos y pretensiones de la demanda, derivada de acción u omisión de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha -Fiscalía 001 Delegada ante el Gaula-, conocedora de la investigación radicada bajo número 32.185 a la que estuvo vinculado el actor Irán Javier Charry Tafur. Al punto, viene útil denotar que la prueba de la privación injusta de la libertad constituye un acto complejo, que no pasa simplemente por demostrar que hubo una absolución o su equivalente como pudiera ser la preclusión, sino que está compuesta de varios elementos suasorios, entre los que se cuenta la prueba de una retención o detención, a propósito de la que resulta conducente la copia de la actuación policiva que ha materializado la orden judicial de captura que también debe acompañarse, como la puesta a disposición del Fiscal y, desde luego, la medida de aseguramiento que tampoco se acompañó; circunstancias omisivas que impiden un juicio o ponderación acerca de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.- Por las razones expuestas, ninguna razón alberga la alegación del censor vencido en primera instancia, pues las pruebas no denotan la falla en el servicio derivada de privación de la libertad en que estuvo incurso el señor Irán David Charry Tafur,

determinada por acciones u omisiones imputables a la demandada. Huelga decir que si la parte demandante pretendía atribuir el daño objeto de su pretensión indemnizatoria a la demandada, aduciendo error jurisdiccional, mayor razón habría para echar de menos la aportación a este contencioso de la providencia así glosada, pues sin esta se torna imposible el estudio del aducido error. Lo dicho hasta ahora aplica, análogamente, en relación con el codemandado Banco de Bogotá que, a juicio de la Sala, válidamente fue desvinculado del proceso por el Tribunal. Así las cosas, esta Instancia ha de dar respuesta negativa al problema jurídico planteado, en la medida que, como se anotó en precedencia, no están acreditados los presupuestos que estructuran la responsabilidad patrimonial Estatal declarada, por falla en el servicio probada, derivada de privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento o error de la administración de justicia.

5. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como quiera que no se avista que ninguna de las partes haya procedido en tal forma en el Sub-Lite, no habrá lugar a su imposición.

6. Manifestación de impedimento En relación con la manifestación de impedimento presentada por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales, por haber rendido concepto en este asunto en condición de agente del Ministerio Público, Procurador 11 Judicial Administrativo I| ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca', la Sala de Subsección constata que la

! Cuaderno 1. Folios 372-394.

Radicado: 44001-23-31-000-2011-00195-01 (55916) Demandante: Iran David Charry Prada y otros situación descrita está enmarcada en la causal descrita en el artículo 141.12 del Código General del Proceso?, motivo por el cual aceptará el impedimento formulado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera -Subsección Cde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2.015, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por las razones anotadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado

Nicolás Yepes Corrales.

TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

GUILLERMO SÁ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-1541 y Rad. 46.947-1841 y 2 ? Código General del Proceso, artículo 141, Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (...) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (...).”