CE - 55_110010326000201600109001SENTENCIA20220331113951_TCListadoTitulados133124225300322624-2022

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503)

Demandante: Universidad Popular del Cesar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Repetición única instancia – Ley 1437 de 2011

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503)

Demandante: Universidad Popular del Cesar (UPC) Demandado: Raúl Enrique Maya Pabón Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos durante la vigencia de la Ley 678 de 2001. Se niegan las pretensiones porque la entidad demandante no demostró el supuesto de hecho de las presunciones y no probó el dolo o la culpa grave del demandado.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver, en única instancia, la demanda presentada por la Universidad Popular del Cesar (UPC) contra Raúl Enrique Maya Pabón. La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), debido a que el demandado fungió como representante legal de una entidad del orden nacional para la época de los hechos. Mediante auto del 16 de julio de 2020 el magistrado ponente dispuso adecuar el trámite para proferir sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 13

del Decreto 806 de 2020. Por medio de auto del 25 de junio de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión; la entidad demandante presentó alegatos, el Ministerio Público rindió concepto y el demandado guardó silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 1º de julio de 2016 por la UPC. Se dirigió contra Raúl Enrique Maya Pabón (en adelante, el demandado) para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad el 5 de marzo

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Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503) Demandante: Universidad Popular del Cesar de 2015, como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 28 de noviembre de 2013. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas procesales allegadas por la parte actora, se extrae que: 2.1.- Édgar Enrique Palacio Mizrahi laboraba como docente ocasional de tiempo completo en la UPC, y el 23 de abril de 2010 le envió una comunicación al demandado solicitándole el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le adeudaban. El demandado se desempeñaba como rector de la UPC. 2.2.- Mediante oficio del 13 de agosto de 2010 el demandado respondió la solicitud del señor Palacio Mizrahi, y negó el pago de los emolumentos solicitados

porque el docente no había prestado los servicios para los que fue contratado. 2.3.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Palacio Mizrahi demandó el oficio mediante el cual se le negó el pago de los salarios y prestaciones sociales. 2.4.- El 20 de enero de 2012 el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar declaró la nulidad de oficio del 13 de agosto de 2010 porque para no pagarle al docente era necesario declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo. En consecuencia, condenó a la entidad a pagar al docente los salarios, prestaciones y seguridad social causados entre el 21 de enero de 2010 y el 8 de junio de 2010, fecha hasta la cual el docente, de acuerdo con lo señalado por el juzgado, demostró haber ejecutado sus funciones. 2.5.- El Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia de primera instancia el 28 de noviembre de 2013 y agregó que para declarar la vacancia del cargo no era necesario adelantar un proceso disciplinario, sino que bastaba comprobar que se produjo alguna de las causas establecidas en la ley. 2.6.- Por medio de la Resolución No. 525 del 4 de marzo de 2015 la entidad demandante dispuso el pago de la condena. Su valor total ascendió a la suma de veintinueve millones veintiún mil ochocientos treinta mil pesos ($29.021.830), que fueron pagados el 5 de marzo de 2015. 3.- La entidad demandante invocó dos de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001: (i) la presunción de dolo establecida en el numeral 2 del artículo 5º,

es decir, <<haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento>>, y (ii) la presunción de culpa grave prevista en el numeral 2

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503) Demandante: Universidad Popular del Cesar 1 del artículo 6º de esa ley, esto es, la <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>. 4.- Según la UPC, una vez el señor Édgar Enrique Palacio Mizrahi se ausentó por más de tres días a su trabajo, el demandado debió declarar el abandono del cargo mediante acto administrativo. El demandado no profirió ese acto y, por el contrario, suscribió el oficio del 13 de agosto de 2010 en el que negó el pago de los emolumentos debidos al docente. En consecuencia, el acto administrativo no se inspiró en razones del buen servicio público.

B.- Posición de la parte demandada 5.- El demandado contestó la demanda por medio de curador ad litem, quien manifestó atenerse a lo que resultara probado.

II. CONSIDERACIONES C.- Asuntos procesales 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada oportunamente, como se explica a continuación: 6.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal l) del CPACA, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con el que

contaba la entidad para pagar. 6.2.- La sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedó ejecutoriada el 11 de diciembre de 20131. 6.3.- Como el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo regido por el CCA, la entidad contaba con el plazo de dieciocho meses previsto por el artículo 177 de esa codificación para pagar la condena. Este plazo corrió hasta el 12 de junio de 2015 y la condena fue pagada el 5 de marzo de 20152, dentro del término para hacerlo. Por lo tanto, para determinar el plazo de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago. 1 Fl. 73 vuelto c. 1. 2 Fl. 77-79 c. 1. 3

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503) Demandante: Universidad Popular del Cesar 6.4.- El término de caducidad transcurrió entre el 6 de marzo de 2015 y el 6 de marzo de 2017. En consecuencia, la demanda presentada el 1º de julio de 20163 se radicó oportunamente.

D.- Régimen legal y decisiones a adoptar 7.- A este trámite le son aplicables las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001 porque los hechos imputados al demandado ocurrieron después de su entrada en vigencia. El oficio en el que se negó el pago de los conceptos solicitados por el señor Édgar Enrique Palacio Mizrahi fue proferido el 13 de agosto de 2010. 8.- En esta providencia, la Sala: 8.1.- Tendrá por demostrada la calidad de agente estatal del demandado porque

la coordinadora del Grupo de Gestión y Desarrollo Humano de la UPC certificó que el accionado era el rector de la universidad para la época de los hechos4. 8.2.- Tendrá por probada la condena contra la entidad, porque tanto la sentencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, como la sentencia del 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, fueron aportadas a este proceso junto con su respectiva constancia de ejecutoria5. 8.3.- Tendrá por acreditado el pago de la condena porque en el plenario obra la certificación de pago expedida por el coordinador del Grupo de Tesorería y Pagaduría de la entidad6, que es prueba idónea de este presupuesto según el artículo 142 del CPACA. Además, se aportaron la Resolución No. 525 del 4 de marzo de 2015, que dispuso el pago, y los comprobantes de egreso No. 2015010230 y 20150102667. 8.4.- Negará las pretensiones de la demanda porque la entidad demandante: (i) no demostró la configuración del supuesto de hecho de las presunciones de dolo y culpa grave invocadas, y (ii) no acreditó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave. E.- La entidad demandante no probó el supuesto de hecho de las presunciones de dolo y culpa grave invocadas 3 Fl. 1 c. 1. 4 Fl. 75 c. 1. 5 Fl. 15-73 c. 1. 6 Fl. 77 c. 1.

7 Fl. 78-92 c. 1. 4

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503) Demandante: Universidad Popular del Cesar 9.- La entidad demandante invocó en la demanda la presunción de dolo contenida en el numeral 2 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 y la presunción de culpa grave establecida en el numeral 1 del artículo 6º de esa ley, pero no demostró los supuestos que la ley prevé como hechos base para que se configure cada una de las presunciones invocadas. 10.- En cuanto a la presunción de dolo por <<haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento>>, la Sala advierte lo siguiente: 10.1.- La entidad demandante no le imputó al demandado haber afirmado un hecho falso en el oficio del 13 de agosto de 2010; esto es, que el señor Palacio Mizrahi no cumplió con sus tareas como docente ocasional. Por el contrario, el reproche de la entidad es que, una vez presentado ese hecho, el demandado debió declarar el abandono del cargo por parte del docente8. 10.2.- Aunque las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho estudiaron algunas pruebas relacionadas con las actividades realizadas por el docente en el primer semestre de 2010, no anularon el oficio del 13 de agosto de 2010 porque se hubiera afirmado un supuesto de hecho o una norma inexistente. Las sentencias señalaron que si la entidad consideraba que se había producido el abandono del cargo por la inasistencia

del docente durante el tiempo previsto por la ley, lo procedente era declararlo mediante un acto administrativo motivado. Se advierte que las sentencias no declararon si existió el abandono del cargo porque, como lo expusieron, le correspondía a la entidad hacerlo mediante un acto administrativo. 11.- En relación con la presunción de culpa grave por la <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>, para que esta se configure no basta con demostrar que el acto administrativo fue anulado por la infracción de normas, sino que debe probarse que tal infracción fue manifiesta e inexcusable. Estas circunstancias no fueron afirmadas, ni pueden inferirse de las consideraciones de las sentencias de condena. 11.1.- La Corte Constitucional ha señalado lo siguiente acerca del carácter manifiesto e inexcusable de la violación de normas de derecho: 8 Hecho quinto de la demanda: <<La declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 13 de agosto de 2010, que negó cancelar salarios, prestaciones sociales y seguridad social al señor ÉDGAR ENRIQUE PALACIO MIZRAHI, obedeció a la violación por parte del señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN de las normas que contempla la ley, al no declarar el abandono del cargo cuando se presentó dicha situación; esto es, proceder a expedir el acto administrativo y como consecuencia proceder a designar el reemplazo del ausente, como lo estableció el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y lo confirmó el Honorable Tribunal Administrativo del Cesar>> (fl. 3 c. 1). 5

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503)

Demandante: Universidad Popular del Cesar <<Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado. No obstante, como se vio, esto no debilita los alcances del artículo 90 de la Constitución, porque al Estado lo ata, no la culpa del agente, sino la antijuridicidad del daño.

Por similares razones, el calificativo de “manifiesto” tampoco resulta atentatorio del artículo 90 de la Carta. Si se siguen los mismos criterios expuestos en relación con el numeral último del artículo 5º de la Ley 678, se entenderá que la manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa. Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave>>9 (resalta la Sala). 11.2.- Las sentencias de condena señalaron que según las normas aplicables y la jurisprudencia vigente10, la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo no requería adelantar un proceso disciplinario y debía ser declarada por la entidad si concurrían sus presupuestos. Sin embargo, no afirmaron que la

omisión en declarar abandono del cargo fuera una violación manifiesta e inexcusable de tales normas, porque no estudiaron la conducta del demandado, ni es posible inferir esa conclusión a partir de sus consideraciones. 12.- Además, en relación con las dos presunciones invocadas, es necesario demostrar que el hecho base de la presunción sea imputable al demandado, como también lo ha expresado la Corte: <<5.35. Por lo anterior, sin perjuicio del deber de adelantar la acción de regreso a fin de salvaguardar el patrimonio público y la moralidad administrativa, la procedencia de la acción de repetición está supeditada a la realización de un juicio de atribución de responsabilidad patrimonial, en el cual deben asegurarse las garantías que conforman el derecho al debido proceso, en especial, cuando la pretensión de regreso se fundamente en las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por el legislador. 5.36. Sobre este último punto, como se explicará más adelante en detalle, este Tribunal estima que si bien la ley contempló unas presunciones que fueron avaladas por esta Corporación, lo cierto es que para su correcta utilización es indispensable probar el hecho que determina la inferencia no sólo frente 9 Corte Constitucional. Sentencia C-455 de 2002. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 En la sentencia de primera instancia se citaron el artículo 47 del Decreto 2277 de 1979 y la sentencia del 22 de septiembre de 2005 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 2103-03). En la sentencia de segunda instancia se acudió a fundamentos normativos distintos: el artículo 25 del Decreto Ley 2400 de

1968, los artículos 105, 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, y la sentencia del 30 de marzo de 2011 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 1913-08). 6

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503) Demandante: Universidad Popular del Cesar a la administración sino también de cara al funcionario implicado. Lo anterior, para establecer en relación con el agente del Estado el supuesto que origina la presunción, así como para permitirle a éste que, de ser posible, desvirtúe su alcance>>11 (resalta la Sala). 13.- El hecho base de la presunción debe ser imputable al demandado y esto tampoco está demostrado. Lo anterior, porque se desconoce cuál fue la asesoría que le fue brindada al demandado para actuar ante las quejas sobre la conducta del docente Palacio Mizrahi. De hecho, está probado que quien elaboró el oficio fue una persona diferente al demandado. Y la Sala advierte que el documento fue proyectado por el señor Aldemar Montejo, quien luego, como jefe (E) de la Oficina Jurídica, conceptuó a favor de iniciar la presente acción de repetición12.

F.- La entidad demandante no demostró que el demandado obrara con dolo o culpa grave 14.- Al no estar acreditado el supuesto de hecho de las presunciones invocadas, a la entidad demandante le correspondía demostrar que el demandado obró con dolo o culpa grave. Es decir, que tenía la intención de causar el daño o que, a sabiendas de que lo produciría, su obrar fue de tal modo negligente que permite deducir tal intención.

15.- Lo único que aportó como prueba la entidad demandante fueron: (i) las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) el oficio del 13 de agosto de 2010 suscrito por el demandado. Estos documentos no demuestran el dolo o la culpa grave del demandado porque no acreditan las circunstancias en las que se profirió el oficio del 13 de agosto de 2010. En el expediente no obran la petición del señor Palacio Mizrahi, las comunicaciones relacionadas con el desempeño de las labores del docente, los testimonios de los estudiantes, ni los conceptos rendidos por los asesores del rector, entre otros elementos de prueba que fueron relacionados en las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que no fueron trasladados a este proceso. 16.- Así las cosas, la entidad demandante demostró que el demandado suscribió el oficio que luego fue declarado nulo, pero este hecho es insuficiente para calificar su conducta como dolosa o gravemente culposa, que son los grados de culpabilidad que exige el artículo 90 de la C.P. para repetir contra el agente estatal. G.- Costas 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2020. M.P.: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Fl. 13-14 y 96-107 c. 1. 7

Radicado: 11001-03-26-000-2016-00109-00 (57503) Demandante: Universidad Popular del Cesar 17.- El primer inciso del artículo 188 del CPACA dispone que <<salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la

condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil>>. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, <<se condenará en costas a la parte vencida en el proceso>>. 18.- La condena en costas es procedente porque la entidad demandante fue la parte vencida en el proceso. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas deberá realizarse por Secretaría. 19.- En todo caso, la Sala considera que no existen elementos que permitan fijar una suma por concepto de agencias en derecho a favor del demandado porque este no compareció al proceso y fue representado por curador ad litem.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte actora, las cuales serán liquidadas por Secretaría de la Sección.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto 8