CE - 56_250002326000200000280041SALVAMENTODEV20221031145446_TCListadoTitulados133137958246855768-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-26-000-2000-00280-04 (42525)

Actor: Gloria Elvira López López y otros Demandado: Instituto Distrital de Desarrollo Urbano -IDUy Distrito Capital de Bogotá Referencia: Acción de reparación directa SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto en la sentencia de 26 agosto de 2022, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, respecto de las víctimas de la caída del puente peatonal ubicado en la

calle 122 con autopista norte de Bogotá, ocurrida el 14 de agosto de 1999. Me aparto de la sentencia en cuanto negó la indemnización por lucro cesante a los demandantes que sufrieron lesiones que les generaron incapacidad laboral de carácter permanente, en diferentes porcentajes, esto es, a la señora Luisa Fernanda Escobar Pucetti, a quien se determinó una incapacidad de 7,85%; al señor Octavio Bejarano, con una incapacidad de 10,9%, a la señora Manuela Lucía Molina Peñuela, con una incapacidad equivalente al 15%, y a la señora Carmen Teresa Rangel Pérez, con una pérdida del 6,05% de su capacidad laboral (fl. 95 a 97),

porque no demostraron que para el momento de los hechos estuvieran desarrollando una actividad productiva. Sin duda, la incapacidad laboral de carácter permanente genera un lucro cesante para el demandante, dado que el dictamen pericial que la fundamenta da un parámetro objetivo de la disminución de su capacidad productiva, lo que implicará una disminución de sus ingresos, o, por lo menos, de la posibilidad de ejercer determinadas laborales productivas. Es decir, esa disminución de su capacidad laboral debe dar paso a la compensación de “la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida”1”2, que es la manera como se define esa tipología de daño material. En caso de lesiones, ese parámetro básico permite establecer la pérdida de ingresos de una persona en edad productiva, si es menor al 50% se indemniza proporcionalmente, y si es igual o mayor a ese porcentaje, se le concede una indemnización equivalente al 100% de la renta actualizada, aplicando de manera analógica el reconocimiento que en materia laboral se confiere, que es el derecho a una pensión de invalidez, conforme al artículo 38 de la ley 100 de 19933. Lo anterior, porque el daño que se configura en las lesiones que causan una incapacidad permanente, es cierto, personal y directo4, dado que se presenta una vulneración efectiva y definitiva a un derecho fundamental, como es la integridad personal. En mi criterio el hecho de que no se acredite una actividad productiva de la víctima para el momento de ocurrencia de los hechos, no desvirtúa el carácter personal del

daño, pues quien lo padece es el titular del derecho fundamental a la integridad personal. Tampoco incide en la exigencia de la certeza del daño, porque una incapacidad laboral de carácter definitivo, no es “eventual, hipotética, fundado en suposiciones o conjeturas”5. A mi juicio, no es necesario acreditar que la víctima desempeñaba una actividad productiva al momento del daño, para reconocerle el derecho a una indemnización por lucro cesante, porque la disminución de la integridad corporal es permanente y, por ende, sufrirá la reducción proporcional de sus posibilidades de ingresar al mundo productivo en el momento en que se encuentre en edad para hacerlo, o 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de septiembre de 1990, C.P.: Gustavo De Greiff Restrepo. 2 Henao Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 197. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 18273, sentencia del 29 de enero de 2004, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado: “(…) los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético

sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de abril de 2016, expediente 55079, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. 2 decida o tenga la oportunidad de acceder a una actividad remunerada. La exigencia, en los términos de la sentencia de la cual me aparto parcialmente, dejan de lado la situación de los menor de edad que sufran una incapacidad permanente, quienes, en esa línea, no tendrán derecho a la reparación por el lucro cesante futuro, esto es, al llegar a la mayoría de edad, ya que al momento del daño no estaba desempeñando una actividad productiva. La Sala venía señalado de tiempo atrás que la víctima de un daño antijurídico por muerte o lesiones tiene derecho a la reparación del del lucro cesante, así se encuentre desempleada: [En lo que respecta a los perjuicios,] (...) se revocará la decisión del Tribunal en cuanto denegó el pago de perjuicios materiales en favor de este grupo familiar, pues dentro del proceso se demostró que el occiso, aunque no estaba

trabajando en el momento de su muerte, sí se había desempeñado como profesor, secretario de juzgado y como Alcalde. En estas circunstancias, y por razones de equidad criterio auxiliar en la administración de justicia, no puede partirse de la base de que el occiso nunca habría vuelto a laborar, pues lo razonable es pensar que, en el futuro inmediato, lograría empleo para atender a las necesidades de su familia6. El desempleo no es un impedimento para reconocer un lucro cesante recabó la Sala, en múltiples decisiones: La sala reitera en esta oportunidad la pauta jurisprudencial que ha venido aplicando, en el sentido de que, aunque en el momento de la tragedia la persona no esté trabajando, ello no es obstáculo para reconocer el lucro cesante, con base en el salario mínimo. Razones de justicia y también de equidad explican y justifican la condena, pues no parece acordarse con la lógica de lo razonable el predicamento de que el occiso o el lesionado estaría condenado, de por vida, a no obtener trabajo, con olvido de lo preceptuado el artículo 25 de la Constitución nacional de 1991, que dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social, y goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Si por mandato del artículo 1 de la Constitución nacional, Colombia es un Estado social de derecho, debe marchar hacia la consecución de “un bienestar general”, que necesariamente promete que, en el futuro, las gentes no estarán sin trabajo7.

La regla de la experiencia que se establece la sentencia de la cual me aparto parcialmente, aplica lo decido en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 445728, respecto de la prueba necesaria para conceder lucro cesante en 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 6335, M.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia 21 de noviembre de 1991, tomo:147. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 6655, M.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia del 28 noviembre de 1991, tomo:148. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 3 eventos de privación injusta de la libertad, a pesar de que se trata de supuestos completamente diferentes. En efecto, tratándose de la privación de la libertad, la personas afectada por una “medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos”, es decir, el daño es de carácter temporal, y su indemnización se limita al lucro cesante consolidado, que en cada caso se calcula de acuerdo al ingreso del demandante y el tiempo de reclusión y, eventualmente, abarcará los ingresos que dejará de percibir durante un lapso adicional, que se calcula de acuerdo con el tiempo que pueda tardar en recuperar su empleo o reemprender una nueva actividad productiva. Mientras que en el caso de la pérdida de la capacidad laboral de carácter permanente, el daño afectará a la víctima durante toda su vida. En este caso, el

parámetro para su cálculo es técnico, es un dictamen médico laboral, y por lo mismo de carácter objetivo, por lo que para todos los casos implicará la pérdida de un ingreso conforme a los porcentajes establecidos en ese dictamen. Si bien el ingreso para el cálculo del lucro cesante puede cambiar de acuerdo con la condición de la víctima, resulta absurdo convertir en regla de la experiencia el hecho de que una persona desempleada al momento de la ocurrencia de este tipo de daños, permanecerá en esa condición por todo el período de su vida probable. Sin mayor esfuerzo, las diferencias entre el daño que se deriva de la privación de la libertad y los eventos de lesiones en los que se causa una incapacidad laboral resultan evidentes, por lo que, a mi juicio, no hay lugar a aplicar de manera analógia lo decidido por la Sala en la sentencia de unificación citada y, en su lugar, se debió proceder al reconocimiento de la indemnización del lucro cesante a favor de los demandante, en proporción al porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral. En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado 4