CE - 5_660012333000201200054011SENTENCIA20220302094736_TCListadoTitulados133117069671331172-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de responsabilidad de la E.S.E. demandada por adjudicar una convocatoria pública a un proponente distinto de la sociedad actora, quien considera que sí cumplió con todos los requerimientos del pliego de condiciones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión proferida el 2 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la cual se negó la totalidad de las pretensiones aducidas en la demanda. El anterior proveído resolvió la demanda presentada el 16 de agosto de 20121 por GES Compañía Ltda., cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes:

Pretensiones

2. En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, el actor solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): 1 Folio 21 del cuaderno 1.

Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales “1. Que se declare la nulidad del acta No. 19 del comité de contratación de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS de fecha 23 de junio de 2.011, mediante la cual, se descarta y excluye a la empresa GES del proceso de selección y se otorgó un puntaje de 100 puntos a la FUNDACION SALUD Y BIENESTAR, por falsa motivación. “2. Se declare por falsa motivación la NULIDAD de la Resolución No. 147 del 28 de junio de 2011, por la cual se adjudica el contrato de la solicitud pública de ofertas No. 14 de 2.011, expedida por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS … donde adjudica el contrato de COMPRAVENTA DE SERVICIOS, cuyo objeto es … “Como pretensión principal, solicito se declare la nulidad del contrato de COMPRAVENTA DE SERVICIOS DE PERSONAL EN LAS DIFERENTES AREAS MEDICO ASISTENCIALES DE LA E.S.E. No. 034 de 2.011 y se

condene a la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS DE

RISARALDA, a pagar a la demandante a título de indemnización de perjuicios, la suma de $380.000.000.oo por concepto de la utilidad que dejó de percibir por no haber celebrado el contrato con la E.S.E., suma ésta que deberá ser actualizada y pagada con intereses”2. Hechos principales

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que, mediante aviso de convocatoria 14 de 2011, la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas elevó una invitación pública para contratar con una persona jurídica la prestación de servicios de personal para las diferentes áreas médico asistenciales de la entidad, por un plazo de 4 meses o hasta agotar el presupuesto oficial.

4. Al cierre de la convocatoria, el 23 de junio de 2011, se presentaron las propuestas de la Fundación Salud y Bienestar y de GES Compañía Ltda. En la misma fecha, el Comité de Contratación examinó tales ofrecimientos y rechazó la propuesta de GES Compañía Ltda. por no haber aportado los documentos de constitución de la sociedad, requeridos en el capítulo IV de la aludida convocatoria.

5. Aseveró que, GES Compañía Ltda. sí presentó los documentos que acreditaban su constitución, a saber: el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Pereira, la Resolución 412 de 2005, por medio de la cual el Ministerio de Protección Social autorizó el funcionamiento de la referida sociedad, y la escritura pública 66 del 19 de octubre de 2006, en la que consta que por medio de la escritura pública 1911 del 1 de junio de 2005 fue constituida GES Compañía Ltda.

6. Afirmó, respecto a los documentos presentados por la Fundación Salud y Bienestar, que dicha persona jurídica no cumplió con los requisitos del proceso de selección, pues: a) en su certificado de existencia y representación legal se advierte que es una fundación sin ánimo de lucro, cuyo objeto no corresponde al requerido en la convocatoria; b) no presentó la aprobación por parte del Ministerio de Protección Social para desarrollar el objeto contractual; c) allegó un concepto del referido 2 Folios 13 y 14 del cuaderno 1.

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Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales Ministerio donde consta que no está instituida para prestar servicios de salud; y, d) su objeto social difiere sustancialmente del solicitado en la convocatoria.

Fundamentos de derecho

7. Aseveró que se desconoció el artículo 209 de la Carta Política y los artículos 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993. El concepto de la violación lo concretó, así3:

8. Sostuvo que, aunque la demandada se rige por el derecho privado, la ley ha establecido que, en todo caso, debe ceñirse a los principios constitucionales y legales de la contratación estatal, vulnerados en esta convocatoria puesto que luego de la valoración de los requisitos jurídicos, el Comité de Contratación prescindió de la calificación de los demás ítems de la propuesta de GES Compañía Ltda., en contravía de los principios de igualdad y transparencia.

9. Indicó que el proceso fue adjudicado en detrimento del principio de imparcialidad, comoquiera que el adjudicatario no reunió los requisitos previstos en la convocatoria.

Contestación de la demanda

10. La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar, en primer lugar, que la actora ejerció un medio de control improcedente, toda vez que el debate del acta 19 de 2011 y de la Resolución 147 de ese mismo año debía realizarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de controversias contractuales.

11. Adujo que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, pues los cuatro meses para formular demanda contra actos precontractuales fenecieron el 10 de noviembre de 2011.

12. Asimismo, sostuvo que la demandante no argumentó el cargo de falsa motivación, ni enunció los motivos que vician la contratación realizada, de modo que tales afirmaciones generales y abstractas no desvirtúan la presunción de legalidad de los actos demandados; además, si la actora no estaba conforme con la metodología de evaluación o con el régimen de los requisitos habilitantes, debió presentar observaciones en la etapa de aclaración del pliego y, por el contrario, no manifestó inconformidad alguna, sólo hasta el momento en que su propuesta fue rechazada.

13. Concluyó que no obra soporte respecto de las sumas de dinero pedidas a título de indemnización, de manera que las pretensiones económicas son improcedentes.

14. La Fundación Salud y Bienestar, al contestar la demanda se opuso a todas las

súplicas de la misma. Aseguró que GES Compañía Ltda., al ser una empresa 3 La Sala precisa que si bien en las pretensiones de la demanda la actora, de manera expresa, afirmó que los actos demandados adolecen de falsa motivación, lo cierto es que no argumentó en específico dicho cargo, las razones jurídicas en que basó su demanda se cimentaron en otros motivos, como se lee en el acápite de “fundamentos de derecho”. 3

Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales temporal, estaba inhabilitada para contratar el objeto de la convocatoria realizada por la ESE.

15. Aseveró que entre las actividades que son parte de su objeto se encuentra “la ejecución de contratos o convenios suscritos por la fundación con los empleados del sector salud”, razón por la cual estaba autorizada para celebrar contratos a término inferior o igual a un año, o por término indefinido, mientras que las empresas temporales sólo pueden contratar licencias o vacaciones del personal médico y paramédico; por ende, GES Compañía Ltda. no podía proveer la continuidad que

requería la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Alegatos en primera instancia

16. En el curso de la audiencia inicial, celebrada el 2 de septiembre de 20154, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes se pronunciaron reiterando sus argumentos de ataque y defensa.

17. Por su parte, el Ministerio Público afirmó que no hay lugar a que se acceda a las

pretensiones formuladas. Fundamentos de la providencia recurrida

18. El Tribunal Administrativo de Risaralda, dictó sentencia5 negando las pretensiones de la demanda. Consideró que el medio de control de controversias contractuales sí era procedente y que no se configuró la caducidad en el sub examine.

19. A su vez, señaló que la sociedad actora no cumplió con los requisitos de habilitación establecidos en el pliego de condiciones, en particular con el aporte de los documentos que acreditaban la constitución y representación de la empresa, debidamente aprobados por el Ministerio de Protección Social, por lo que no podía ser valorada la propuesta de GES Compañía Ltda., en sus aspectos técnicos y financieros.

20. Indicó que no procede la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y, por ende, el reconocimiento de la indemnización pedida y sostuvo que, si en gracia de discusión, se afirmara que la propuesta de la actora sí era la mejor dentro del proceso de selección, “tampoco sería procedente el reconocimiento de alguna indemnización por cuanto el contrato fue adjudicado el 28 de junio de 2011 y la demanda fue presentada el 16 de agosto de 2012, es decir, vencidos los 4 meses siguientes a la adjudicación”6.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 4 Folio 463 y 464 del cuaderno principal. 5 Folios 458 a 482 del cuaderno principal. 6 Folio 480 del cuaderno principal.

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Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas

Asunto: Controversias contractuales

Síntesis del recurso de apelación:

21. El demandante formuló recurso de alzada, con el fin de que sea revocada la sentencia apelada. Adujo que el material probatorio demuestra que la propuesta de GES Compañía Ltda. sí reunía todos los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones, entre ellos, la capacidad para ejecutar el contrato, razón por la cual le correspondía la adjudicación del contrato.

22. Aseguró que sí adjuntó la escritura pública de su constitución y el certificado de la Cámara de Comercio donde consta su objeto social. Señaló que, de existir duda sobre los documentos de conformación de la empresa, el Comité Evaluador debió solicitar las pruebas que requería para dilucidar dicho aspecto; no obstante, la demandada no actuó de dicha forma y, en cambio, descartó de manera inmediata la propuesta de GES Compañía Ltda. y le adjudicó el negocio jurídico a una fundación que no estaba constituida para realizar la actividad a contratar.

Trámite de segunda instancia

23. El 22 de septiembre de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación7 y esta Corporación, en proveído del 20 de enero de 2016, lo admitió8; luego, el 6 de abril siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto9, oportunidad en la cual dichos sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

24. Vistos los reparos esgrimidos en el recurso de alzada, la Sala debe discernir

preliminarmente sobre el régimen aplicable a los actos y contratos de la empresa demandada con miras a precisar la naturaleza de los actos precontractuales y, con esto, determinar el medio de control procedente para, así, examinar en el marco del régimen de responsabilidad pertinente, los reproches formulados por el recurrente. (i) Régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de la empresa demandada

25. La Constitución Política de 1991 armonizó la finalidad social del Estado de garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, con el establecimiento de una amplia gama de prestadores, con el propósito, entre otros, de ofrecer mejor calidad y mayor cobertura de aquellos servicios que tengan la connotación de públicos. Para ello, conforme al artículo 365 10 , el Constituyente 7 Folios 497 y 498 del cuaderno principal. 8 Folio 507 del cuaderno principal. 9 Folio 509 del cuaderno principal. 10 “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la

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Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales encargó al Legislador la tarea de determinar, de cara a tan diverso espectro de

servicios públicos, la expedición de una normatividad especial que responda a tal objetivo, lo que implica la adopción de un régimen propio e integral en orden a la materia regulada y sus procedimientos, y, con ello, al desarrollo de modelos de contratación adecuados para el logro de tales fines.

26. En punto al servicio de salud, el artículo 49 de la Carta Política prescribe que éste constituye un servicio público a cargo del Estado, consagración normativa que se integra con el ya mencionado artículo 365 superior, que determina como deber a cargo del Estado la garantía en la prestación del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional, ya sea que éste sea prestado por el Estado de forma directa o indirecta, según lo defina el legislador al desplegar su labor de creación normativa.

27. En este contexto, se expidió la Ley 100 de 1993, que constituyó un nuevo paradigma de la administración de lo público11, al cambiar el modelo de prestación del servicio de salud por parte de las instituciones públicas, mediante la aplicación conjunta de criterios económicos de competitividad y rentabilidad con principios como la universalidad, solidaridad y eficiencia, en garantía de la prestación de los servicios de seguridad social como servicios públicos para la población del país.

28. De cara a sus prestadores, la mencionada Ley 100 consagró que en los casos en que el servicio de salud se preste de forma directa por la Nación o las entidades territoriales, éste debe ejecutarse a través de las que denominó Empresas Sociales del Estado –E.S.E.-, las cuales, en términos del artículo 194 ídem, corresponden a empresas públicas descentralizadas12, con personería jurídica, patrimonio propio y

autonomía administrativa, cuyo objetivo específico, en virtud de su creación legal, es la prestación de los servicios de salud.

29. En cuanto a la definición de su régimen jurídico, el artículo 195 de la citada ley, estableció que en materia contractual dichas empresas se rigen por el derecho privado, pero podrán “discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

Al lado de lo cual, y conforme a la prescripción del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que regula que las actuaciones de las entidades públicas que aplican un régimen distinto al del Estatuto General de Contratación Pública, su actividad contractual debe ajustarse a los principios de la función administrativa y de gestión fiscal fijados en los artículos 209 y 267 constitucionales, así como someterse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. 11 Sentencia C171 de 2012 de la Corte Constitucional. 12 Distan en su naturaleza de los establecimientos públicos, dado que su principal propósito es la prestación del servicio de salud y no el cumplimiento de funciones administrativas en un sentido general. 6

Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas

Asunto: Controversias contractuales

30. En esa medida, en atención al marco normativo y constitucional aludido, los actos jurídicos precontractuales y contractuales de las empresas sociales del Estado se rigen por las normas del derecho común, lo cual no obsta para que orienten su actuación con los principios que rigen la función administrativa, y que, además, bajo la especial previsión anotada, puedan hacer uso de las cláusulas excepcionales.

31. Todo lo anterior permite advertir que, en el presente asunto, dado que se controvierte la actividad precontractual de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, entidad que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 se rige en materia contractual por las normas de derecho privado, el estudio de los actos jurídicos de la convocatoria pública que acá se analiza deba hacerse bajo la óptica del régimen del derecho común, como pasa a verse.

(ii) Naturaleza de los actos objeto de debate

32. Con la precisión antes anotada, la Sala indica, como primer eslabón de análisis, que los actos jurídicos demandados no se inscriben en el catálogo que define los actos administrativos, pues, como ya lo ha explicado esta Corporación, los actos precontractuales proferidos por entidades públicas cuyos procesos de selección deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, justamente porque esta categoría escapa al régimen legal atribuido por ley; al respecto, entre otros pronunciamientos, se ha indicado lo

siguiente: “Se ha dicho, también, desde otra orilla de la jurisprudencia que tales actos, en cuanto son el resultado del ejercicio de la autonomía negocial, se subsumen dentro de la categoría de acto jurídico regulado por el derecho privado, y que si se les señala como causa de daño antijurídico a quien se halla en el otro extremo de la potencial relación negocial, debe el juez contencioso adelantar el juicio de imputación con fundamento en la debida observancia del principio de la buena fe, de conformidad con los artículos 90 y 83 de la Constitución Política y el artículo 863 del CCO. (…) “Pues bien, en el caso sub examine, el acto que el actor indica como causante de la lesión que pretende le sea reparada (acta de terminación) fue producto de la autonomía que le reconocía la ley (art. 40 Ley 1450 de 2011) al administrador del fondo para que determinara las formas para la construcción y expresión de la voluntad negocial y para que concertara su contenido. Por tanto, las decisiones que esa entidad administradora adoptó en tales ámbitos no pueden decirse ejecutorias de una norma obligatoria, no puede predicarse de aquellas que gocen de fuerza vinculante heterónoma o de presunción de legalidad”13.

33. En el mismo sentido, en sentencia del 19 de junio de 2019 se expuso el anterior criterio y, además, se mencionaron varias providencias que lo soportan: “Que el régimen aplicable al caso en estudio, para los actos y los contratos, sea el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia,

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-36-000-2016-00627-01 (58562), Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 7

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Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público. La anterior conclusión, que se erige como una de las consecuencias más evidentes, en ocasiones inadvertida, en todo caso no ha sido ajena a los pronunciamientos de esta Corporación; por el contrario, ya desde la citada providencia S-701 de 23 de septiembre de 1997, se señaló que ‘los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos administrativos (...)”14 “106. Debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable. Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por la EAAY, en los que se terminó el contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a través del ejercicio legítimo del poder”15.

34. Así las cosas y ante el reconocimiento del régimen negocial al que estaba sometida la demandada, en el cual, por su configuración, las partes se encuentran en escenarios comerciales regidos por normas de derecho privado, resulta coherente estimar que los actos jurídicos que se cuestionan comparten la categoría que tienen en las negociaciones comerciales, dado que carecen de las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos de orden precontractual.

(iii) Medio de control procedente para tramitar la presente controversia

35. La parte actora instauró el medio de control de que trata el artículo 141 del CPACA, con el objeto de obtener la declaración de nulidad del contrato 34 de 2011, celebrado entre la Fundación Salud y Bienestar y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con sustento en la petición de declaratoria de ilegalidad (i) del acta 19 del 23 de junio de 2011, suscrita por el Comité de Contratación y (ii) de la Resolución 147 del 28 de junio de ese año. Lo anterior, bajo el entendido de que estas últimas decisiones eran actos administrativos, razonamiento que también compartió el a quo al reconocerles dicha connotación16 y, con sustento en ello, resolvió el litigio que fue puesto bajo su conocimiento.

36. En este punto, la Sala debe subrayar que la correcta escogencia del medio de control no resulta un tema de menor envergadura, sino un aspecto cuya verificación ineludible no puede ser fruto del arbitrio o libre querer del extremo demandante, pues cada uno de los medios de control previstos en el CPACA fueron creados por el legislador con un propósito y objeto específico, que depende del motivo o causa que

dio origen a la demanda.

37. Dentro de este contexto, si la causa de los perjuicios que se reclaman proviene de una decisión de la administración que, en ejercicio de una prerrogativa de poder 14 Nota original: “Otra consecuencia de la actual configuración, que había sido identificada con anterioridad, es que la disciplina actual, unida al juez de conocimiento que se ha decidido, lleva a algunas perplejidades, como la verificación de casos que se rigen en su integridad por el derecho privado, cuyo conocimiento terminará siendo enteramente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. 16 Folios 460 a 462 del cuaderno principal.

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Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales público crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho; si la fuente del daño se configuró en el marco de un contrato estatal, el medio idóneo es el de controversias contractuales; y en los eventos en la que la causa del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación de un inmueble, o cualquier otra causa imputable a una entidad pública, el medio de control procedente es el de reparación directa.

38. En esa medida y ante el hecho de que en el sub examine la causa que da origen

a la demanda no se cimienta en un acto administrativo, sino en unas actuaciones negociales situadas en la esfera precontractual regida por el derecho privado, el medio de control procedente es el de reparación directa, conforme a la hipótesis final del artículo 140 del CPACA, que prevé que por esta vía se demandan los daños generados por “cualquier otra causa imputable a una entidad pública”.

39. La consideración anotada, tiene perfecta identidad con la situación fáctica analizada por esta Corporación cuando, al unificar la jurisprudencia sobre la acción por la cual deben tramitarse las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios, manifestó lo siguiente: “82. En efecto, reciente Auto de 11 de mayo de 2020 de la Subsección C, con ponencia del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas (exp. 58562)17, indicó que las pretensiones relativas a determinar la invalidez de los actos que se rigen por el derecho privado deben encauzarse por el medio de control de reparación directa. “83. Dicha idea, además, se refuerza cuando se observa que una parte importante de la doctrina encuadra la responsabilidad precontractual dentro de la categoría de la responsabilidad extracontractual 18. Ello, en la medida en que esta responsabilidad se configura cuando el contrato aún no se ha celebrado y puede, incluso, nunca perfeccionarse. La referida tesis también fue adoptada, de tiempo atrás, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la pretensión declarativa de responsabilidad por culpa in contrahendo tiene fundamento en la responsabilidad extracontractual19.

“84. Esta tesis es coherente con la actual postura jurisprudencial, referida previamente, según la cual los actos precontractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos. Además, esta lógica se vincula con la naturaleza de la reparación directa, que, históricamente, fue concebida como una acción integradora para la reparación de daños, cuya fuente no fuera un contrato o un acto administrativo”20 (se subraya).

40. Sin perjuicio de lo anterior, dada la ausencia de un criterio uniforme para la época de interposición de la demanda sobre la determinación de la naturaleza jurídica de 17 Nota original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562”. 18 Nota original: “Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, 2ª ed., Legis, Colombia, 2010, pp. 70 y ss”. 19 Nota original: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1989. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562”. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003), Consejero Ponente: Alberto

Montaña Plata. 9

Radicación: 66001233300020120005401 (55.731)

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Asunto: Controversias contractuales actos como los aquí demandados y que el mismo Tribunal tramitó este asunto en el entendido de que sí procedía el medio de control de controversias contractuales, la Sala, en garantía del derecho al efectivo acceso a la administración de justicia21, y reconociendo que la indicación errada de la vía procesal en la que pueda incurrir el demandante no es óbice para impedir el trámite de su demanda, dado que es deber del juez adecuarla al medio de control procedente y continuar con el asunto, a menos que se identifique la ausencia de algún presupuesto procesal (artículo 171 del CPACA), lo que no ocurre en este caso, estudiará de fondo los reparos esbozados.

No sobra advertir, que la adecuación del medio de control se proyecta, a su vez, en el alcance y forma de abordar el análisis de las pretensiones planteadas e insistidas en sede de apelación.

41. En este punto, vale aclarar que, si bien no se desconoce que la demandante pidió la nulidad de un contrato estatal, lo cierto es que dicha solicitud se fundamentó en la declaratoria de ilegalidad de sus actos previos. En esa medida y al observar que la petición de nulidad de los actos previos es improcedente por cuanto no ostentan el carácter de administrativos, no hay lugar a tramitar la solicitud de nulidad del negocio jurídico, cuyo fundamento estuvo referido únicamente a la supuesta ilegalidad de aquellos, con proyección en la celebración del contrato; de manera que el examen judicial de los actos precontractuales demandados, se sitúa en el

escenario de la responsabilidad in contrahendo, conforme al régimen de derecho privado que así lo prescribe. (iv) Solución del caso concreto

42. En virtud de lo planteado por la recurrente, pasa la Sala a analizar si con la expedición del acta 19 del 23 de junio de 2011 y la Resolución 147 del 28 de ese mismo mes y año, la demandada incurri