CE - 5_680012331000201200566011SENTENCIA20220511170207_TCListadoTitulados133124219374242281-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350)

Actor: JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 522 DE 1999) – DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: el señor José Antonio León Chivita fue vinculado a una investigación penal por su supuesta participación en el delito peculado por apropiación en la modalidad de extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, para finalmente ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes (fls. 1.110 a 1.116 cdno. apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión (fls. 1.084 a 1.107 cdno. apelación) y corregida el 18 de enero de 2017 (fls. 1.120 a 1.121 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN-MINISTERIO DEFENSA

NACIONAL-DIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL MILITAR, administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación de la libertad del SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL MILITAR, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes

cantidades: JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA -víctima directa70 SMLMV.

MARISOL QUINCHANEGUA BALDEÓN -esposa70 SMLMV.

KAREN STEFFANIA LEÓN QUINCHANEGUA -hija70 SMLMV.

2 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia

LAURA ANDREA LEÓN QUINCHANEGUA -hija70 SMLMV.

Las anteriores sumas se cancelarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL MILITAR, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $22.517.137.64 a favor del SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA en su condición de víctima.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (…)”

(fls. 1.106 a 1.107 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado el 15 de junio de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fl. 284 cdno. 2) los señores José Antonio León Chivita y Marisol Quinchanegua Baldeón, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores Laura Andrea y Karen Steffanía León Quinchanegua, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación-Ministerio de Defensa (fls. 1 a 37 cdno. 2)

con las siguientes súplicas: “1. Que la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-TRIBUNAL SUPERIOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - EJÉRCITO NACIONAL, son administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios causados a los demandantes con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del señor SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, la cual sucedió dentro del proceso de instrucción penal militar -sumario n.º 075adelantado por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga Santander y la Fiscalía 15 Penal Militar, seguido el proceso penal militar bajo radicado n.º 346 ante el Juzgado Segundo de Instancia de Brigadas de la Segunda División de Bucaramanga, por los presuntos delitos de peculado por

apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público en ejercicio de funciones, proceso que concluyó con sentencia absolutoria, ejecutoriada el 14 de abril de 2010, dentro del marco de circunstancias de que da cuenta la presente demanda.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, condénese a la NACIÓN

COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-TRIBUNAL

SUPERIOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR-EJÉRCITO NACIONAL,

3 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia a pagar: 2.1. Al SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, quien estuvo privado de su libertad; a sus menores hijas LAURA ANDREA LEÓN QUINCHANEGUA y KAREN STEFFANÍA LEÓN QUINCHANEGUA; a su esposa MARISOL QUINCHANEGUA BALDEÓN, el valor de los PERJUICIOS MORALES que sufrieron y sufren, con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del primero de los nombrados (…), equivalente a 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. 2.2. Al SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, el valor de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante. 2.2.1. Por DAÑO EMERGENTE, consistente en el valor de los honorarios cancelados a sus apoderados por la defensa técnica (…), equivalente a la suma de $20.000.000, o lo que resulte probado dentro del proceso la

cual, deberá actualizarse en la sentencia tomando en consideración el índice de precios al consumidor. 2.3. Al SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, a quien estuvo privado de su libertad; a sus menores hijas LAURA ANDREA LEÓN QUINCHANEGUA y KAREN STEFFANÍA LEÓN QUINCHANEGUA; su esposa MARISOL QUINCHANEGUA BALDEÓN, el valor de los perjuicios por DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN y/o POR ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, que sufrieron y sufren con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del primero de los nombrados (…), equivalente a 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. 2.4. Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten en favor de los citados, desde la fecha en que debe hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice. 2.5. Para determinar el valor de los perjuicios morales deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios. 2.6. En la regulación de los perjuicios materiales, se tendrá en cuenta, los valores sufragados y dejados de percibir por el señor SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, en razón de su actividad lícita que ejercía como sargento segundo perteneciente a las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, como consecuencia de la injusta detención y privación de la libertad (…), que sufrió por espacio de nueve meses, además se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al

consumidor (…)” (fls. 9 a 10 cdno. 2 - mayúsculas y negrillas sostenidas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 25 de febrero de 1999 el Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga vinculó al Sargento Segundo José Antonio León Chivita a una

4 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia investigación penal por las irregularidades presentadas en las cuentas del Casino de Suboficiales del Comando Batallón de Servicio. 2) El 16 de julio de 2002 el Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación en la modalidad de extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público y, en consecuencia, ordenó su aprehensión la que se hizo efectiva el 6 de agosto de 2002 para luego en proveído del 24 de febrero de 2003 serle concedido el beneficio de libertad provisional, la que se materializó días después. 3) El 27 de marzo de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación y se le impuso nuevamente medida de aseguramiento de detención preventiva la que se materializó el 15 de abril de 2006 y en proveído del 31 de mayo de 2006 le fue

concedido nuevamente el beneficio de libertad provisional, la que recuperó posteriormente. 4) El 16 de abril de 2009 el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de Bucaramanga profirió sentencia absolutoria, decisión que fue confirmada el 26 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia Penal Militar en grado jurisdiccional de consulta. 5) La privación injusta de la libertad del señor José Antonio León Chivita ocasionó a todos los demandantes perjuicios materiales, inmateriales y vulneración a su derecho al buen nombre, razón por la cual deben ser indemnizados (fls. 1 a 37 cdno. 2).

3. Contestación de la entidad demandada Por auto del 5 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la NaciónMinisterio de Defensa a través del Comandante de la Segunda División del Ejército Nacional (fl. 285 cdno. 2).

5 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia Mediante escrito radicado el 25 de febrero de 2014 la Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: 1) La privación de la libertad del señor José Antonio León Chivita no se dio con ocasión de algún tipo de arbitrariedad de suerte que no es posible calificarla de injusta; además, al investigado se le respetaron sus derechos al debido proceso y

defensa. 2) En el marco del proceso penal adelantado en contra del aquí actor existieron suficientes elementos de juicio para decretar en su contra una medida de aseguramiento de modo que su detención estuvo ajustada a derecho. 3) El daño alegado no es antijurídico al no haber existido negligencia de modo que el accionante estaba obligado a soportar la privación de su libertad (fls. 294 a 300 cdno. 2).

4. Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el 28 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de DefensaDirección de Justicia Penal Militar.

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que: i) el señor José Antonio León Chivita demostró haber estado privado de su libertad en dos periodos, desde el 18 de septiembre de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003 y desde el 15 de abril de 2006 hasta el 1 de junio de 2006 y, ii) la entidad demandada fue la que profirió la medida de aseguramiento en contra del señor José Antonio León Chivita y por ende es responsable de la privación de la libertad al demostrarse que existió un rompimiento de las cargas públicas (fls. 1.084 a 1.107, 1.120 a 1.121 cdno. apelación).

5. Recursos de apelación 1) El 9 de noviembre de 2015 la Nación-Ministerio de Defensa interpuso recurso de

6 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350)

Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) Para que se configure la responsabilidad extracontractual debe probarse que hubo una privación de la libertad y que esta fue desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, lo que no ocurrió en el caso concreto. b) La liquidación de los perjuicios morales y materiales debió analizar los factores subjetivos que demostraran el verdadero grado de afectación (fls. 1.110 a 1.111 cdno. apelación). 2) El 12 de noviembre de 2015 la parte actora interpuso recurso de apelación y su inconformidad radicó con el reconocimiento e indemnización de los perjuicios así: a) Debe aumentarse la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales pues con los testimonios que reposan en el proceso se acreditó el sufrimiento que padecieron los actores por la privación de la libertad del señor José Antonio León Chivita; además, se demostró la vergüenza que padeció la víctima directa ante su propia tropa y subalternos. b) Durante el tiempo de privación el señor León Chivita dejó de percibir su salario y prestaciones sociales por lo tanto debe reconocerse la indemnización por concepto de lucro cesante, además, debe aumentarse el reconocimiento de los honorarios que aquel tuvo que pagar a su defensor técnico por los servicios prestados en el marco del proceso penal. c) Es procedente la indemnización por daño a la vida de relación y/o alteración en

las condiciones de existencia porque las relaciones del señor León Chivita con el entorno social, cultural, familiar y laboral se vieron gravemente afectadas; al mismo tiempo, fue rechazado por la sociedad y tildado de delincuente (fls. 1.112 a 1.116 cdno. apelación).

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 23 de junio de 2017 (fl. 1.135 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 14 de agosto de 2017 se corrió traslado a las partes para

7 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia alegar de conclusión en segunda instancia y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 1.137 cdno. apelación) quienes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor José Antonio León Chivita constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de

ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia tanto la parte actora como la demandada formularon recurso de apelación.

De acuerdo con lo anterior, la Sala es competente para pronunciarse en el asunto sometido a su consideración al tenor de lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 8 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia proferida el 26 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior Militar que confirmó la sentencia absolutoria proferida el 16 de abril de 2009 por el Juzgado

Segundo de Instancia de Brigada de Bucaramanga quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2010 (constancia de ejecutoria, fl. 279 a 280 cdno. 2), en ese sentido la parte actora tenía en principio plazo para incoar la acción hasta el 15 de abril de 2012; sin embargo, dicho término se suspendió desde el 20 de febrero de 2012 hasta el 14 de mayo de 2012 mientras se surtió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación que se declaró fallida, por lo cual el nuevo término para presentar la demanda vencía el 9 de julio de 2012 (fl. 282 cdno. 1) mientras que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2012 (fl. 284 cdno. 2) de modo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Modificará la decisión de primera instancia por lo cual: i) se disminuirán los perjuicios morales, ii) se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y iii) se negarán las demás pretensiones.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20182 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la

siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad; iii) en tercer lugar, y 2 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 9 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor José Antonio León Chivita estuvo privado de su libertad en detención intramural en dos periodos a saber: i) entre el 18 de septiembre de 2002 y el 26 de febrero de 20033 y, ii) entre el 15 de

abril de 2006 y el 1° de junio de 20064. 3.1.2 Legalidad de la medida Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar inició una investigación por las irregularidades presentadas en la contabilidad del Casino de Suboficiales de la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga y, durante la misma, en proveído del 25 de febrero de 1999 ordenó la vinculación del Sargento Segundo José Antonio León Chivita (fls. 40 a 78 cdno. 2). 2) Los días 5 y 8 de junio de 1999 el Sargento Segundo José Antonio León Chivita rindió indagatoria y negó la comisión de cualquier delito (fls. 79 a 94 cdno. 2). 3 De conformidad con la constancia suscrita por la Juez Segunda de Brigada de Bucaramanga el señor José Antonio León Chivita estuvo privado de la libertad por el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público entre el 18 de septiembre de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003 (fls. 279 a 280 cdno. 2). 4 La Juez Segunda de Brigada de Bucaramanga certificó que el señor José Antonio León Chivita estuvo privado de la libertad en un segundo periodo por el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público entre el 15 de

abril de 2006 y el 1° de junio de 2006 (fls. 279 a 280 cdno. 2), es de destacar que el actor suscribió el 2 de junio de 2006 el acta de compromiso (fls. 200 a 203 cdno. 2), sin embargo en la certificación allegada al plenario se señaló que desde el día anterior aquel había quedado en libertad. 10 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 3) El 16 de julio de 2002 el Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del actor con medida de aseguramiento de detención preventiva por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación en la modalidad de extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público, en consecuencia, ordenó suspenderlo del ejercicio de sus funciones y dispuso que su detención se cumpliera en la Sala de Detenidos del Batallón Ricaurte de la Quinta Brigada lo que se materializó el 18 de septiembre de 2002. Como argumentos de la decisión se tienen los siguientes: a) El Sargento Segundo José León Chivita desempeñó las labores de administrador en el Casino de Suboficiales durante los meses de octubre a diciembre de 1997 mientras que el Sargento Primero Carlos Obando Toncel se encontraba de vacaciones, durante dicho periodo se presentaron varias inconsistencias en la contabilidad, concretamente: i) los dineros registrados en los movimientos contables no fueron depositados en su totalidad en la entidad bancaria, ii) parte del dinero fue

consignado tiempo después de haberse elaborado los comprobantes de diario, iii) se hallaron cheques a nombre del señor León Chivita sin que hubiese existido un soporte ni registro contable y iv) en su indagatoria señaló que advirtió irregularidades en la contabilidad pero no las informó a su superior. b) Aunque el investigado afirmó que no era el administrador del casino, lo cierto es que mientras el Sargento Primero Carlos Obando Toncel se encontraba de vacaciones asumió sus funciones y no eran creíbles sus exculpaciones pues: i) respecto a los depósitos señaló que el dinero lo entregó al señor Cesar Palencia para que hiciera las respectivas consignaciones lo que no era creíble pues su firma aparecía en todos los recibos, ii) aunque manifestó que enviaba al señor Cesar Palencia para que realizara los depósitos y que no sabía por qué razón no fueron entregados a la entidad bancaria oportunamente, su alegato no era admisible porque su firma aparecía en los comprobantes sin estar anexas las consignaciones y iii) en cuanto a los cheques si bien el investigado declaró que el capital se utilizó para pagar al personal del casino, se demostró que el dinero únicamente costeó una parte de los servicios del personal sin que se pudiera determinar en qué invirtió el resto del dinero pues dichas sumas no fueron refrendadas en la documentación del casino. 11 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia c) En la diligencia de indagatoria el procesado afirmó que se percató de las

irregularidades cometidas por el señor Cesar Palencia y que se las informó al Sargento Primero Carlos Obando Toncel, sin embargo, dicha circunstancia no fue puesta de presente a sus superiores (fls. 95 a 126, 134 a 135 cdno. 2). 4) El 29 de noviembre de 2002 el Tribunal Superior Militar confirmó la anterior decisión y sostuvo que aunque no aparecía consignado en un acto administrativo el encargo del señor León Chivita como administrador del Casino de Suboficiales, no lo era menos que el mismo investigado aceptó haber desarrollado las funciones de dicho cargo; además, los documentos contables demostraban que asumió el rol de administrador y por lo tanto era su responsabilidad efectuar el control de las gestiones realizadas por el señor Cesar Palencia (fls. 146 a 158 cdno. 2). 5) En proveído del 24 de febrero de 2003 la Fiscalía Quince Penal Militar de Bucaramanga concedió el beneficio de libertad provisional previa suscripción de caución juratoria toda vez que pasaron más de ciento veinte días sin que se hubiere proferido resolución de acusación (fls. 159 a 160 cdno. 2). 6) El 26 de febrero de 2003 el procesado suscribió diligencia de compromiso en la que se obligó a: i) presentarse cuando el juez lo solicitara; ii) observar buena conducta individual, familiar y social, iii) informar todo cambio de residencia y iv) no salir del país sin previa autorización del funcionario competente (fl. 162 cdno. 2). 7) El 27 de abril de 2006 se calificó el mérito del sumario con resolución de

acusación por el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público, en consecuencia, se ordenó librar orden de encarcelamiento en contra del aquí actor. Como argumentos de la decisión se reiteraron los expuestos en la resolución del 16 de julio de 2002 (fls. 164 a 191 cdno. 2). 8) El 31 de mayo de 2006 el Juzgado Segundo de Brigada otorgó el beneficio de libertad provisional (fls. 196 a 199 cdno. 2) y el 1° de junio de 2006 se profirió boleta de libertad (fls. 200 a 203 cdno. 2). 9) El 16 de abril de 2009 el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia mediante la cual absolvió al 12 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia señor José Antonio León Chivita de los delitos imputados en aplicación del principio in dubio pro reo y el 26 de febrero de 2010 el Tribunal Superior Militar en grado jurisdiccional de consulta confirmó la anterior decisión (fls. 253 a 272 cdno. 2). El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El artículo 522 y siguientes de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para

la época de los hechos, disponía que la detención preventiva era procedente cuando contra el sindicado resultara por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando se proceda por un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, o cuando se trate de un delito que atente contra el servicio o la disciplina. En el caso concreto se observa que el juez de instrucción penal militar encontró mérito para disponer la detención preventiva del Sargento Segundo José Antonio León Chivita ante la existencia de más de un indicio con el cual en principio se podía deducir razonablemente la autoría del aquí actor en el delito de peculado por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público, a saber: i) el hecho de que el procesado firmó los recibos de consignación del Casino de Suboficiales de la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga, en su momento una comparación entre los recibos y los registros de contabilidad daba cuenta de inconsistencias tales como que las sumas de dinero allí registradas no fueron depositadas en su totalidad y otras no fueron entregadas a la entidad bancaria en tiempo y ii) se hallaron cheques a nombre del actor sin que haya existido un soporte o registro contable, lo que hizo suponer que participó en las conductas penales investigadas5. 5 Es de destacar que el juez de instrucción penal militar también señaló que la medida se imponía porque el demandante durante su indagatoria señaló que vio irregularidades en la contabilidad de modo que para el juez, este debía haberlas informado a su superior. Al respecto, se tiene que el

actor en la indagatoria señaló que encontró las irregularidades junto con el sargento primero Carlos Obando Toncel, quien era el administrador del casino, sin embargo, le sugirió a este que se le comunicara al coronel que estaba por encima del sargento primero y aquel le señaló que se encargaría personalmente del problema. 13 Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia De lo anterior precisa la Sala que se cumplió con el requisito del indicio grave de responsabilidad de que trataba el artículo 522 de la Ley 522 de 1999, asimismo se observa que la medida procedía porque el delito de peculado de apropiación en la modalidad de extensión tenía una pena de dos años de prisión, con lo cual se satisfacía el requisito del artículo 529 del mencionado Código de Procedimiento Penal Militar. Así las cosas la imposición de la medida de detención preventiva se justificó en los elementos probatorios a partir de los cuales se infería razonablemente la supuesta responsabilidad del procesado, sin embargo, la Sala advierte que pese a que la medida estuvo justificada existió un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que lleva al estudio del caso por daño especial. 3.1.3 Existencia de daño especial La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo. En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de

1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razo