CE - 58_050012333000202200396011SENTENCIASENTENCIA20220519145555_TCListadoTitulados133116978472201970-2022

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01

Demandante: JORGE EDUARDO FONSECA ECHEVERRI Demandados: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS Tema: Acción de cumplimiento – Modifica parcialmente sentencia de primera instancia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 5 de abril de 2022, proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Jorge Eduardo Fonseca Echeverri, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó al Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con la finalidad de obtener el acatamiento del artículo 41 de la Ley 2195 de 20221, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 20012. 1.2. Hechos El demandante manifestó que el 24 de enero de 2022 solicitó a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado que le informara lo siguiente: “¿Cuántos procesos se adelantan actualmente por el mecanismo de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en contra del estado colombiano y sus entidades en todos los órdenes, donde se demande un acto administrativo discrecional? 2. ¿A qué valor asciende el pago de conciliaciones y sentencias, en procesos 1 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.” 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 donde se ha demandado un acto administrativo discrecional? 3. ¿Cuántos procesos se llevan a cabo en contra del estado colombiano, donde se demande la nulidad de actos discrecionales por el retiro de servidores públicos y, cuál es el valor total de las pretensiones? ¿A qué valor asciende el pago de sentencias y conciliaciones, en procesos que se hayan ordenado el reintegro de servidores públicos, al ser declarada la nulidad del acto administrativo discrecional de su retiro? La ANDJE emitió la siguiente información:

“[…] 1. […] Respuesta: Se identificaron 1.881 procesos judiciales activos en contra de la Nación cuya acción y/o medio de control son nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, en donde sus causas procesales se encuentran relacionadas con la nulidad del acto administrativo discrecional de retiro. En la tabla 1, se encuentra la discriminación del número de procesos de acuerdo con la causa de la demanda y su valor de las pretensiones económicas indexadas a la fecha de corte. 2. […] Respuesta: Se identificaron 2.171 procesos terminados por ejecutoria de la sentencia en contra de la Nación cuya acción y/o medio de control son nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, en donde sus causas procesales se encuentran relacionadas con la nulidad del acto administrativo discrecional de retiro como fueron discriminadas en la tabla 1. De los 2.171 procesos con ejecutoria, 657 procesos terminaron con fallo desfavorable para las entidades demandadas. A partir de estos procesos desfavorables, se encontró 19 procesos con pagos realizados por las entidades demandadas por valor de $8.589.392.057. En la tabla 2 encontrará el número de procesos con pagos registrados y su valor de acuerdo con las causas relacionadas con la nulidad del acto administrativo discrecional de retiro. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros

Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 “3. […] Respuesta: Se identificaron 465 procesos judiciales de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación activos, cuya causa de la demanda es: ilegalidad del acto administrativo que declara la insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo el valor de sus pretensiones indexadas de $ 56.092.963.817. 4. […] Respuesta: El Sistema de Información de Procesos Judiciales eKOGUI, no cuenta con la información solicitada por cuanto no se cuenta con el detalle de las decisiones particulares que se encuentran en la pieza procesal de la sentencia.

Por lo anterior, le solicitamos dirigirse a las entidades de su interés o informarnos de cuáles requiere dicha información para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituida por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. Por último, es importante anotar que el reporte y actualización de la información en el Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado -EKOGUI es responsabilidad de las entidades públicas de orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.4.1.3 del Decreto 1069 de 2015.” De acuerdo con la información suministrada, el actor solicitó a las demandadas el cumplimiento del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, con la finalidad de que adelantaran los medios de control de repetición contra los funcionarios que expidieron los actos administrativos discrecionales con desviación de poder o

falsa motivación en los procesos en los cuales ha sido condenada la Nación y se adelantaran los procedimientos disciplinarios contra los representantes legales de las entidades directamente perjudicadas con el pago de la condena y que no iniciaron la acción en el término estipulado en el referida norma. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 El Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación remitieron la petición a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, esta última, respondió que la titularidad para el ejercicio de la acción de repetición, dentro del término establecido en la referida norma, recae directamente en la entidad que efectúa el pago de la condena, conciliación o laudo arbitral. Señaló que no era válido afirmar que en todos los casos deba iniciar la acción de repetición, por cuanto es facultativo y discrecional, asimismo que se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo No. 01 de 2019, así para que proceda su ejercicio, ha de tenerse en cuenta que se trate de intereses litigiosos de la Nación, de acuerdo con la relevancia y los siguientes criterios: la cuantía de las pretensiones, el interés o impacto patrimonial o fiscal de la demanda; el número de procesos similares; la reiteración de los fundamentos fácticos que dan origen al conflicto o de los

aspectos jurídicos involucrados en el mismo, entre otros. Sobre la solicitud de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, para que se inicien las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios que, a la fecha, no hayan promovido las correspondientes acciones de repetición, informó que en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 17A del Decreto No. 4085 de 2011, en caso de considerarse procedente, la entidad pondría en conocimiento de los organismos de control, cualquier evento que, a juicio del director pudiera constituir un incumplimiento del deber legal frente a la acción de repetición sobre las entidades del orden nacional. 1.3. Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto3 fue conocido, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia que, por medio de auto de 16 de marzo de 2022, admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Procuraduría General de la Nación, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público delegado ante esa corporación. 1.4. Informes 1.4.1 El Ministerio de Justicia y del Derecho se opuso a la prosperidad de la demanda, aludió la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la renuencia, por cuanto trasladó la petición que formuló el actor a la 3 La demanda fue radicada ante el Consejo de Estado. Sin embargo, en auto de 28 de febrero de 2022, el doctor Pedro Pablo Vanegas Gil remitió por competencia el asunto al Tribunal

Administrativo de Antioquia, en atención a que las autoridades demandadas son del orden nacional y el domicilio del actor correspondía al municipio de Envigado - Antioquia. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 autoridad competente. Aseveró que no existe incumplimiento por parte de esa cartera, porque la ANDJE no es una entidad subordinada jerárquicamente al ministerio, por lo que es evidente que no hay lugar a derivar responsabilidad por el eventual incumplimiento en la administración del sistema EKOGUI y la facultad de iniciar o no acciones de repetición. Señaló que la norma invocada en la demanda prevé una facultad para iniciar el mencionado medio de control en el evento en que la entidad competente para ello no la iniciara, no es obligatoria, lo que debe estar precedido primero que la condenada no la iniciará y segundó que se cumplan los requisitos exigidos en el Acuerdo No. 01 de 2019, aspectos que el demandante no demostró. 1.4.2. La Procuraduría General de la Nación aludió a la inexistencia de incumplimiento por ausencia de mandato, orden, deber o imposición puntual de carácter imperativo a cargo de la entidad, relativa a la interposición obligatoria y automática de acciones de repetición. Indicó que el artículo invocado es claro en contener una facultad opcional que le concede el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por cuanto en la norma

se cita la palabra “PODRÁ”. Igualmente, apeló a la improcedencia de la acción de cumplimiento en tratándose de deberes genéricos, funciones, atribuciones y competencias, cuyo ejercicio está supeditado a las circunstancias de la propia Ley 678 2001, “verbi gratia, el inciso 2° del artículo 4° Ib., que dispone que el Comité de Conciliación de las entidades públicas tiene el deber en primera instancia de adoptar la decisión respecto de la acción de repetición; así como en el respectivo Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho que en el numeral 5° del artículo 2.2.4.3.1.2.6., dispone a los Secretario Técnicos de los comités de conciliación la obligación de informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo acerca de las decisiones que el comité adopte respecto de la procedencia o no de instaurar acciones de repetición (…)”. Señaló que la norma aducida en la demanda no limita la posibilidad de que la entidad que realiza el pago ejerza la acción de repetición pasados los seis (6) meses, sino que legitima por activa al Ministerio Público y a la ANDJE para que puedan incoar el medio de control si lo estiman procedente, de tal manera que el eventual ejercicio de la acción de repetición no desaparece ni está en riesgo por no ejercerse automáticamente pasado ese tiempo, como lo señala equivocadamente el accionante, toda vez que la interposición se encuentra 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 regulada por el término de caducidad (5 años) de que trata el artículo 11 ejusdem, modificado por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022. 1.4.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado indicó que la norma invocada en la demanda contiene una facultad para iniciar la acción de repetición en el evento en que la entidad competente para ello no la iniciara, no es perentoria, es decir, que existe “una obligación de poder hacer y no hacer”. Señaló que en la información que se le suministró al actor corresponde a la del sistema de información litigiosa que la alimentan y que es competencia de las entidades del Estado, así como la obligación de iniciar o no la acción de repetición. Por tanto, pretender que se inicie el medio de control de forma automática pasados los seis (6) meses, vulnera la misma disposición que la parte convocante indica se está incumpliendo, porque ella, solamente le da una potestad. 1.4.4. El procurador delegado ante el Tribunal emitió concepto, en el que solicitó negar el medio de control porque la legitimación para iniciar la acción de repetición en cabeza de las entidades que cuestiona el actor, es facultativa o discrecional, pues solo así se puede interpretar textualmente la expresión “podrá” que trae la disposición. En consecuencia, no existe ninguna posibilidad jurídica de generar un reproche de incumplimiento, a través de este medio procesal, cuando la norma no encarna un

mandato perentorio, claro y directo, sino, como en este caso, una facultad. 1.5. Sentencia de primera instancia La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 5 de abril de 2022, resolvió: “[…] 1. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda

. 2. NO SE CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA.

3. Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente […]”.

El Tribunal indicó que el artículo 41 de la Ley 2195 de 2022 presenta varias situaciones. En la primera parte se establece que la entidad pública condenada deberá ejercitar la acción de repetición en un plazo no superior a los seis meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado; y la segunda, determina que, si no se inicia la acción de repetición en ese término, se podrá ejercitar por el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. De acuerdo con lo anterior, explicó que la norma tiene un doble objeto porque señala quiénes están legitimados para ejercer la acción de repetición y establece unas medidas para obligar a las entidades directamente afectadas a interponerla. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 Sin embargo, señaló que para la procedencia de la orden de cumplimiento el

mandato contenido en la norma o acto administrativo debe ser imperativo e inobjetable, lo cual no ocurría en el presente caso respecto de las demandadas por cuanto no se impuso de manera clara, expresa y exigible. Explicó que la norma invocada no fijó un deber u obligación a cargo de las demandadas, sino que establece una potestad o facultad, para lo cual citó un caso similar en el que el Consejo de Estado indicó sobre el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 “(…) Es de anotar que la legitimación otorgada a las entidades antes nombradas es dispositiva, pues no se establece como un deber sino como una facultad, toda vez que se dice que estas entidades “podrán” ejercitar la acción. De lo hasta aquí examinado, no se observa que se prive a la entidad que sufrió la condena a repetir de su facultad para ejercitar la acción de repetición. Esto se da bajo el entendido de que la facultad otorgada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia es de carácter dispositivo, sin que se disminuye u obvie la capacidad de la entidad directamente afectada para ejercitar la acción de repetición (…)”4. En esa medida concluyó que atendiendo al carácter dispositivo de la obligación fijada a las entidades accionadas debía negarse la pretensión de la demanda. 1.6. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia, señaló que el Tribunal incurrió en “defecto fáctico” porque en el presente caso sí existe un mandamiento imperativo e inobjetable. Aludió que se pretende que las entidades accionadas cumplan con su deber constitucional y legal de la defensa del patrimonio público, para lo cual, la ley les

asignó la función y la obligación de iniciar las acciones de repetición única y exclusivamente contra los funcionarios a los cuales, en conciliación o en sentencia la jurisdicción contenciosa administrativa se les declare nulos los actos administrativos discrecionales por desviación de poder o falsa motivación, condenado el Estado a pagar una suma de dinero. Además, para que se adelanten las investigaciones disciplinarias contra: i) los funcionarios que dieron origen al acto discrecional declarado nulo por falsa motivación o desviación de poder, ii) contra quienes no promovieron el medio de control de repetición y iii) contra aquellos que permitieron la caducidad de la acción. Citó que “La garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, 4 Al respecto citó “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 20 de noviembre de 2003. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Radicación No. 85001-23-31-000-2002-0006001(23052) A”. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo con la legislación vigente y con el cuidado y

diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento.” De acuerdo con lo anterior, indicó que la acción es procedente porque permite la realización del referido postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas, los cuales se encuentran en los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, inciso 2° del artículo 90, 209 y núm. 7° art. 277 CP, el numeral primero del artículo 38 del Código General Disciplinario, el artículo 3 del Decreto 1795 de 2007, los artículos 39 y 42 de la Ley 2195, los artículos 3 (vii), 6.1 (iv) y, 17 A numerales 7 y 8 del Decreto 4085 de 2011 y demás normas vigentes y concordantes, razón por la cual se deben integrar todas las normas que versan la materia, y las consideraciones de la sentencia de unificación de esta corporación “Rad: 7300133-31-006-2008-00027-01 Sentencia del 01 de febrero de 2022 C.P. Dra. S. Ibarra (sic)”, para concluir que sí existe el deber funcional de promover la acción de repetición y no son facultades discrecionales, sino, imperativos legales.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 393 de 19975, 125, 150 y

243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20116, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 5 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”.

6 Modificado por la Ley 2080 de 2021. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 5 de abril de 2022 de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia frente al Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, respecto del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta. ¿Hay lugar a ordenar a las demandadas que ejerzan el medio de control de repetición contra los funcionarios que expidieron actos administrativos discrecionales, declarados nulos por desviación de poder o expedición irregular y en donde resultó condenada la respectiva entidad pública, así como adelantar las investigaciones disciplinarias contra los representantes legales por no promover la acción? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes

temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”7. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere8, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)9. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que se pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del

deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, circunstancia que hace improcedente la acción, salvo el caso excepcional en el que se produzca 7 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-2333-000-2016-00371-01 MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez (E). 9 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política10. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta

misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”11. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado12. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cu