CE - 58_110010315000202202195001SENTENCIADECLARAIM20220616110122-2022

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02195-00

Demandante: YORGÍN HARVEY CELY OVALLE Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos: sustantivo, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución. Régimen de incompatibilidades de los concejales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 19911.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 18 de abril de 2022, en el correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el señor Yorgín Harvey Cely Ovalle, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la participación política, al trabajo y al mínimo vital, así como los principios pro homine y de

favorabilidad. 1 Así como, en consonancia con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00

Sostuvo que tales garantías le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia del 10 de febrero de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, por la cual se revocó el fallo del 28 de junio de 2021, dictado por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, que había negado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, decretó la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Barbosa (Santander), periodo constitucional 2020-2023, en el proceso con radicación 68001-23-33-0002021-00181-01. En consecuencia, solicitó lo siguiente: «Mediante sentencia de mérito que haga trámite a cosa juzgada, se solicita que se profieran las siguientes o semejantes declaraciones y órdenes: PRIMERA. Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la participación política, al trabajo, al mínimo vital, y los principios constitucionales pro persona y de favorabilidad, de YORGÍN HARVEY CELY

OVALLE.

SEGUNDA. Que en consecuencia se deje sin efecto la Sentencia del 10 de febrero de 2022 proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del trámite en segunda instancia del proceso contencioso administrativo de pérdida de investidura identificado con Rad. No. 68001233300020210018101. TERCERA. Que en virtud de lo anterior, se ordene a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que durante los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la decisión que así lo disponga, dicte el respectivo fallo sustitutivo mediante el cual se corrijan los defectos advertidos en la sentencia tutelada, resolviendo confirmar el fallo de primera instancia proferido en el mismo proceso referido.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander, la ciudadana Ana María Rodríguez Beltrán, actuando en nombre propio, interpuso demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura en su contra, en su calidad de concejal del Municipio de Barbosa (Santander) durante el período constitucional 20202023.

Indicó que según lo consideró la ciudadana, el funcionario electo habría incurrido en la causal de incompatibilidad consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8°, numeral 1°, literal f) de la Ley 80 de 1993; 45, numeral 4° de la Ley 617 de 2000; y de esta

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00 manera se configuró la causal de pérdida de investidura de que tratan los artículos 55, numeral 2 de la Ley 136 de 1994 y 48, numeral 1° de la Ley 617 de 2000.

Mencionó que, el fundamento central de la demanda en su contra, consistió en que, en calidad de concejal, celebró dos contratos de prestación de servicios con el municipio de Jesús María (Santander) con el objeto de prestar asesoría jurídica al ente territorial en materia de contratación pública y representación judicial y que, en razón de ello, a juicio de la demandante, violó el régimen legal de incompatibilidades propio de los concejales y de esta manera incurrió en una causal de pérdida de investidura y que, su actuación debía ser calificada con culpa grave, en atención a su profesión como abogado con postgrados en derecho administrativo y contratación estatal. Añadió que contestó la demanda, en nombre propio, escrito con el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que el régimen jurídico especial aplicable a los concejales limita la prohibición de contratación con entidades públicas al municipio en el cual se ejerce la investidura y admite explícitamente que estos funcionarios ejerzan sus respectivas profesiones. Adujo que entre los argumentos de defensa, sostuvo que si bien el artículo

127 superior instauró la incompatibilidad de los servidores públicos para celebrar contratos con entidades públicas o personas privadas que manejen o administren recursos públicos, la misma disposición constitucional consagró la posibilidad de que el legislador estableciera excepciones a este régimen general y que, una de estas excepciones es el régimen especial de incompatibilidades de los concejales consagrado en los artículos 45 y 46 de la Ley 136 de 1994, según el cual estos funcionarios sí se encuentran cobijados por la prohibición de contratar con entidades públicas, pero solamente respecto del municipio en el que ejercen su investidura. Manifestó que en su contestación también señaló que como no violó el régimen de incompatibilidad, no estaba incurso en la causal de pérdida de investidura y que, no era válido afirmar que actuó con culpa grave, toda vez que suscribió los contratos con la absoluta convicción jurídica de no estar incurso en faltas legales o constitucionales, máxime teniendo en cuenta que ejerce su profesión y especialidad desde el año 2000. Precisó que el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 28 de junio de 2021 negó lo pretendido por la demandante, al concluir que los «… concejales tienen un régimen especial de incompatibilidades (Art. 312 superior), el cual se encuentra contemplado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y, por ende, dicha norma es la que define cuáles son las conductas 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00 consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo público de elección popular y que conllevan a la declaratoria de pérdida de investidura de conformidad con la Ley 617 de 2000.» Refirió que oportunamente la parte demandante del proceso de pérdida de investidura, la señora Ana María Rodríguez Beltrán presentó recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado que, a través de providencia del 10 de febrero de 2022, revocó lo decidido y en su lugar, decretó su pérdida de investidura como concejal municipal de Barbosa (Santander), por hechos ocurridos dentro del periodo constitucional 2020-2023.

Reseñó que la autoridad judicial demandada replicó pronunciamientos previos según los cuales «en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo127 ibídem [Constitución Política].» Adujo que en la decisión demandada se indicó también que «la prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación

de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.» Señaló que, bajo los anteriores planteamientos en la sentencia acusada se efectuó el análisis objetivo de su conducta y concluyó que éste, ostentando la calidad de concejal municipal del Municipio de Barbosa (Santander) durante el periodo 2020-2023, celebró dos contratos de prestación de servicios con otra entidad pública, con lo cual incurrió en la incompatibilidad consagrada en el artículo 127 superior y demás normas concordantes. Por último, en el análisis subjetivo consideró que no había lugar a tener como eximente de culpa «el solo hecho relacionado con que el concejal estudió las normas y jurisprudencia del caso bajo examen, habida cuenta que, como ya se anunció, ese análisis resultó errado y alejado de los antecedentes aplicables a la contratación pública celebrada por miembros de corporaciones públicas territoriales, vertidos en la doctrina de la Sección Primera aplicable al presente proceso.» Hizo referencia al salvamento de voto presentado por el magistrado Oswaldo Giraldo López, al considerar que se probó que el concejal acusado celebró los respectivos contratos de prestación de servicios profesionales con el 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00 municipio de Jesús María (Santander), no con el municipio donde fue elegido

concejal, esto es, Barbosa, de manera que la causal de pérdida de investidura no estaba configurada. Destacó que, una vez ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado, la sanción de pérdida de investidura a él impuesta fue incorporada a su Registro de Antecedentes Disciplinarios.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que con la providencia demandada se incurrió en los defectos: material o sustantivo, procedimental absoluto y por violación directa de la Constitución. 3.1. Defecto material o sustantivo Indicó que en la sentencia acusada las normas aplicables han sido interpretadas de forma tal que han dado lugar a dos posibles posiciones jurídicas: 1) Considerar que el artículo 127 Superior constituye una incompatibilidad autónoma que recae sobre los concejales, siendo entonces el régimen especial de incompatibilidades de los concejales consagrado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 simplemente armónico y complementario al artículo 127 superior; o 2) Considerar que el régimen de incompatibilidades de los concejales es taxativo y especial, y se encuentra consagrado específicamente en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, siendo aplicable de forma totalmente autónoma y específica al enmarcarse en las excepciones legales admitidas por la misma

Carta. Mencionó que este escenario plantea una evidente tensión entre normas y derechos fundamentales y principios constitucionales, la cual está llamada a ser resuelta de manera favorable a los preceptos constitucionales implicados. Adujo que siendo así, la interpretación verdaderamente ajustada a la Carta es aquella en virtud de la cual el artículo 127 de la Constitución Política no

constituye una incompatibilidad autónoma aplicable a los concejales, sino que estos funcionarios se rigen por un sistema especial de incompatibilidades consagrado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, el cual debe ser concebido como una de las excepciones legales previstas en el mismo artículo 127 superior. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00

Agregó que, en consecuencia, la prohibición de contratar con entidades públicas durante el período en que se ostente la investidura de concejal solamente se circunscribe al respectivo municipio en que se fue elegido. Señaló que la providencia demandada adoptó una interpretación del ordenamiento jurídico equívoca y contraria a la Carta. Adujo que, sumado a lo expuesto, dadas las plausibles interpretaciones en clave de incompatibilidad de los concejales que pueda predicarse del artículo 127 de la Constitución Política, en virtud del principio de favorabilidad que se debe atender en los procesos sancionatorios de pérdida de investidura, se ha debido preferir aquella que resguarda los derechos del encartado. Mencionó que tal aspecto no se tuvo en cuenta por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado al proferir la sentencia violatoria de sus derechos fundamentales. Refirió que la existencia de posiciones disímiles respecto del alcance del artículo 127 de la Constitución no podía más que derivar en la ausencia del

elemento subjetivo necesario para imponer la sanción de pérdida de investidura. Esto es, al existir interpretaciones según las cuales él no incurrió en ninguna incompatibilidad, tal y como lo concluyó tanto el Ministerio Público como el Tribunal Administrativo de Santander al negar la pérdida de investidura en primera instancia y el salvamento de voto del magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado en el mismo caso, la sentencia no podía colegir la existencia de culpa grave. Manifestó que al efectuar el análisis del elemento objetivo de la sanción de pérdida de investidura que le fue impuesta, la sentencia demandada adoptó el razonamiento jurídico según el cual la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 8°, numeral 1°, letra f) de la Ley 80 de 1993, constituye una auténtica y autónoma incompatibilidad que cobija a los concejales en su calidad de servidores públicos y, en consecuencia, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. Resaltó que no se puede perder de vista que el asunto sometido a estudio no ha sido pacífico en la jurisdicción y, a la fecha, no existe unificación sobre la materia en la Sección Primera del Consejo de Estado. Explicó el aludido defecto a partir de lo siguiente:

1. Análisis del elemento objetivo:

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00 a) El régimen especial de incompatibilidades que gobierna a los concejales se encuentra consagrado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, siendo esta norma de aplicación autónoma y taxativa2, b) el asunto sometido a estudio no ha sido pacífico en la jurisdicción, c) el derecho de los concejales a ejercer sus respectivas profesiones en paralelo al desempeño de sus funciones en tal cargo3, d) la intención del legislador fue limitar la restricción de los concejales para contratar con entidades públicas, solamente respecto del Municipio en el que ostentan su investidura, e) los artículos 45 de la Ley 136 de 1994 y 8 de la Ley 1368 de 2009 priman sobre el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 por tratarse normas especiales y posteriores, f) Aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad y pro persona en la interpretación de las normas aplicadas en el caso concreto.

Expuso como conclusiones en relación con el elemento objetivo de la conducta en el proceso de pérdida de investidura que llevan a concluir la existencia de un defecto sustantivo en la sentencia acusada. a) El fundamento de la decisión judicial fue una norma que no resultaba aplicable al caso concreto porque se le reconoce efectos distintos a los otorgados por el legislador: Mencionó que el fundamento de la sentencia tutelada fueron los artículos 127

de la Constitución Política y 8°, numeral 1°, letra f) de la Ley 80 de 1993, pues se consideró que la prohibición en cuestión constituía una incompatibilidad autónoma que daba lugar a la pérdida de investidura del concejal. 2 Citó las sentencias de 2 de junio de 2006, 4 de febrero de 2010, 8 de mayo y 5 de junio de 2014, proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, según las cuales, la suscripción de contratos con otras entidades territoriales distintas a la que el funcionario es concejal, no es una incompatibilidad que conlleve la pérdida de la investidura. Al igual, citó la sentencia SU 424 de 2016 en la que se fijó la siguiente regla: «(vii) La gravedad de la sanción que se impone en el proceso de pérdida de investidura, exige que éste se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad –las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía-, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad.» 3 Para lo cual mencionó que la cifra devengada mensualmente por concepto de asistencia a las sesiones del Concejo no superaba ni siquiera un salario mínimo, lo cual lo obligó a hacer uso de su legítimo derecho a ejercer su profesión; en su caso, como abogado formado en derecho administrativo y contratación pública, su trabajo ha estado históricamente ligado a la asesoría jurídica de entidades públicas de diferentes niveles y sectores.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00

Consideró que, esta norma no es la aplicable al caso concreto porque corresponde a un régimen general exceptuado por el régimen especial de incompatibilidades de los concejales consagrado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Resaltó que entonces el régimen especial de concejales es el único aplicable al caso concreto y en virtud del que no se configura la incompatibilidad a él imputada. b) No se hace una interpretación razonable de la norma y la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la misma, es decir, se trata de un grave error de interpretación: Indicó que la conclusión a la que se arribó en la sentencia acusada fue el resultado de una interpretación normativa que no tuvo en cuenta todos los factores y elementos expuestos, y por ello no resulta razonable, armónica, ni sistemática con el ordenamiento jurídico. Precisó que la providencia acusada desconoció tanto los principios constitucionales de interpretación normativa de favorabilidad y pro persona, como los criterios legales de interpretación normativa teleológica, cronológica y de especialidad. En consecuencia, la postura adoptada en este caso es resultado de un grave error de interpretación normativa. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución: Señaló que el hecho de extender la prohibición de contratar con entidades

públicas a todas las entidades del Estado, y no solamente a aquellas propias del municipio en que el concejal ejerce su investidura: 1) es regresiva porque desconoce la intención inicial del legislador manifestada en el antiguo numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y su modificación efectuada mediante la Ley 177 de 1994 y; 2) es contraria a la Constitución porque vulnera los derechos fundamentales a la participación política, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y los principios constitucionales de favorabilidad y pro persona del individuo sancionado. ii) Análisis del elemento subjetivo: Mencionó que para concluir que el otrora funcionario incurrió en dolo o culpa grave debía demostrarse que su conducta fue abiertamente intencional o completamente negligente; no obstante, la culpabilidad de su conducta se basó exclusivamente en su calidad profesional como abogado y en que la conclusión jurídica resultante del estudio de las normas que efectuó antes de suscribir los contratos fue «errada» según el parecer de la Sala. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00

Sostuvo que la autoridad judicial cuestionada no efectuó un verdadero y efectivo análisis de la culpabilidad con que el demandado desplegó su conducta, sino que se limitó a reiterar el rechazo a la posición jurídica planteada por aquel y en virtud de la cual finalmente actuó.

Indicó que no se puede concluir que la autoridad judicial haya hecho un verdadero estudio que le permitiera determinar si el concejal conocía o debía conocer que, al suscribir un contrato estatal con una entidad diferente de la que proviene su investidura, incurra en una incompatibilidad que daría lugar a la sanción de pérdida de investidura. Recordó que la ausencia del elemento subjetivo era notoria, ya que la postura jurídica asumida por él según la cual no incurría en ninguna «inhabilidad» al suscribir los contratos fue prohijada dentro del proceso por el Ministerio Público, la totalidad de los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y un consejero de Estado que salvó su voto en el trámite de la segunda instancia. 3.2. Defecto procedimental absoluto Sostuvo que la providencia demandada fue precedida por un trámite procesal irregular que llevó a una desviación del cauce del asunto que debía ser resuelto. Manifestó que el trámite que se le dio al recurso de apelación presentado en contra de dicha decisión: a) desconoció la naturaleza, el objeto y los requerimientos mínimos del recurso ordinario de apelación y; b) desbordó las facultades de la autoridad judicial en esta etapa del proceso. Precisó que de la lectura del escrito de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia del 28 de junio de 2021 se concluye que la interesada no cumplió con la carga argumentativa propia de este tipo de actuaciones judiciales porque no argumentó su inconformidad ni tampoco demostró la relación de esta con la decisión del a quo. Al respecto, agregó:

«En primer lugar, no manifestó con claridad ni concreción las razones por las cuales se encuentra inconforme con el fallo de primera instancia. … Según lo planteado, la inconformidad de la recurrente radicó en la supuesta omisión en que incurrió el a quo al no estudiar en su sentencia lo que tituló como la ‘incompatibilidad de honorarios’ que supuestamente había sido planteada por ella misma tanto en el escrito de la demanda como en los alegatos de conclusión. No obstante, a reglón seguido y a efectos de 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00 justificarse, la interesada expuso breves cuestiones completamente carentes de coherencia, orden, argumentación o sustento jurídico, de los cuales no era posible determinar con certeza cuál era el asunto concreto que el Tribunal omitió y por el cual erró en su decisión de negar la pérdida de investidura del

señor CELY OVALLE. … En segundo lugar, aun de llegar a considerarse que la parte interesada sí manifestó con claridad y concreción sus razones de inconformidad, salta a la vista que los reparos efectuados por aquella no tienen relación alguna con la providencia recurrida ni con el proceso judicial en sí mismo. A efectos de demostrar esta circunstancia, se impone hacer la siguiente precisión: no es cierto que en el escrito de la demanda se planteara el cargo

titulado ‘incompatibilidad de honorarios’ o se hiciera referencia alguna a la incompatibilidad de los honorarios de los Concejales consagrada en el parágrafo 1 del artículo 66 de la Ley 136 de 1994. Es cierto que se hizo breve mención sobre el particular en los alegatos de conclusión de la demandante, sin embargo, ni siquiera allí fue planteado con claridad ni detenimiento; y, de haberlo hecho, el a quo se encontraba imposibilitado para desarrollar este asunto porque no hacía parte del litigio que había sido fijado desde el inicio del proceso a partir de la demanda y la contestación de la demanda. Siendo así, resulta apenas natural que en el fallo objeto de apelación no se hubiera hecho mención a dicha cuestión. Así las cosas, si el fallador de primera instancia no se encontraba obligado a pronunciarse en relación con la prohibición consagrada en el parágrafo 1 del artículo 66 de la Ley 136 de 1994…» (negrillas dentro del texto original) Agregó que el Consejo de Estado desbordó sus facultades como fallador de segunda instancia, pues la recurrente señaló explícitamente estar de acuerdo con la tesis del Tribunal de primera instancia según la cual las normas que regulan las incompatibilidades de los servidores públicos son restrictivas y no admiten analogías. Adujo que, por tanto, su inconformidad se centró en la supuesta omisión en que había incurrido el a quo al resolver el asunto sometido a controversia sin tener en cuenta lo relativo a la incompatibilidad de los honorarios de los concejales consagrada en el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 136 de

1994. Sostuvo que, por lo anterior, el análisis jurídico que estaba llamado a ser efectuado por la autoridad judicial acusada debía versar única y exclusivamente sobre lo planteado por la recurrente en relación con la incompatibilidad de los honorarios de los concejales establecida en la ley. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00

Precisó que, contrario al deber ser, de la redacción del problema jurídico de la sentencia demandada, que es casi idéntico al formulado en primera instancia, se puede advertir que la autoridad judicial acusada no se limitó a desarrollar la inconformidad que había sido planteada por la apelante en relación con la incompatibilidad de los honorarios de los concejales consagrada en el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, sino que se extendió a todos los cargos planteados desde la demanda misma. Mencionó que, en otras palabras, el recurso de apelación interpuesto por la demandante en el proceso fue resuelto por la autoridad de segunda instancia como si se tratara de la demanda inicialmente interpuesta. Destacó que con esta actuación la Sala demandada no solamente desconoció y desdibujó completamente la voluntad de la parte recurrente, sino que además desbordó con creces sus facultades como juez de segunda instancia. Lo anterior, porque no atendió el asunto particular que había sido

propuesto en el recurso de apelación y porque extendió su decisión a los asuntos que ya habían sido resueltos por el Tribunal Administrativo de Santander de manera satisfactoria para ambas partes en el proceso. 3.3. Violación directa de la Constitución Consideró que con la providencia cuestionada se incurrió en un defecto de tal naturaleza por los siguientes motivos: Adujo que en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. El fallo desconoció las exigencias en materia de valoración del elemento subjetivo de la conducta del demandado establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 424 de 2016, en los términos señalados y desarrollados en el apartado inmediatamente anterior. Explicó que se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata, pues la providencia acusada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la participación política, al trabajo, al mínimo vital, los principios constitucionales pro persona y de favorabilidad. Reiteró que la tesis que debió haber sido adoptada por la autoridad judicial demandada es la de «considerar que régimen de incompatibilidades de los Concejales es taxativo y especial, consagrado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, siendo aplicable de forma totalmente autónoma y específica al enmarcarse en las excepciones legales admitidas por la Constitución.» Expuso que ello es así, entre otras razones, porque constituía la interpretación normativa más favorable para él y la que más se ajustaba a la 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Yorgín Harvey Cely Ovalle Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2022-02195-00 totalidad de sus derechos fundamentales que se encontraban en vilo con la decisión de pérdida de investidura; en especial, los derechos fundamentales a la participación política, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso.

Indicó que la anterior era la postura jurídica que garantizaba la prevalencia de los principios constitucionales de favorabilidad y pro personal, no obstante, la autoridad judicial demandada además de que no mencionó la favorabilidad, se inclinó por la postur