CE - 58_250002326000200500440011SENTENCIA20221010133622_TCListadoTitulados133124191167453738-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00440-01(65853)

Actor: JULIO MARTÍN OTÁLORA CANO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLESValor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio. ORDEN PÚBLICO-El Presidente como jefe de las Fuerzas Armadas dispone de la fuerza pública y conserva en todo el territorio nacional el orden público. FUERZA PÚBLICA-El gobernador es agente del Presidente de la República para mantener el orden público. FUERZA PÚBLICA-El alcalde conserva el orden público del municipio según la ley y las instrucciones del presidente y del gobernador. DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-No es absoluto pues el Estado no es un asegurador general. DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-Debe tenerse en cuenta la capacidad de las autoridades públicas. ACTOS TERRORISTAS DIRIGIDOS DE FORMA INDISCRIMINADA CONTRA LA POBLACIÓN-Para responsabilizar al Estado se requiere de solicitud de protección o que las condiciones de orden público permitan concluir la ocurrencia del hecho y el Estado tenga la capacidad de detener el ataque. ACTOS TERRORISTAS DIRIGIDOS

EN FORMA INDISCRIMINADA CONTRA LA POBLACIÓN-Falla relativa del servicio. FALLA DEL SERVICIO RELATIVA-El Estado no es un asegurador general contra daños. RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN EN ACTOS TERRORISTAS-Falia relativa del servicio. ATENTADOS TERRORISTAS-Improcedencia de imputación por daño especial o riesgo excepcional. DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROSValor probatorio de los documentos privados de contenido declarativo, art. 277.2 CPC.DOCUMENTO PÚBLICO-Presunción de autenticidad. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. TESTIMONIO-Crítica testimonial. HECHO DEL TERCERO-Causal de exoneración de responsabilidad. IRRESISTIBILIDAD E IMPREVISIBILIDAD-Concepto. ATENTADOS TERRORISTAS-Hecho exclusivo y determinante de un tercero. CARGA DE LA PRUEBAIncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que adicionó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 7 de febrero de 2003, las FARC explotó un «carrobomba» en el cuarto piso del Club El Nogal en la ciudad de Bogotá. Luisa Fernanda Solarte Angulo y Sergio

2 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones Alejandro Muñoz Salame murieron como consecuencia de la explosión. La parte demandante alega omisión en el deber de seguridad y protección, pues existían indicios que permitían prever un atentado contra ese club.

ANTECEDENTES Proceso n”. 2005-00440: El 4 de febrero de 2005, Julio Martín Otálora Cano, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa y otros. Solicitó $1.165.699.471 por daños materiales, 100 SMLMV por daño moral y lo que resultara probado por daño en la vida de relación y por vulneración de los «bienes de su personalidad». Pidió que se declarara que el atentado violó derechos constitucionales. Proceso n”. 2005-00449: El 4 de febrero de 2005, Luz Constanza Prado Restovich y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa y otros. Solicitaron $1.313.287.639,4 por daños materiales, 100 SMLMV por daño moral y lo que resultara probado por daño en la vida de relación y por vulneración de los «bienes de su personalidad». Pidieron que se declarara que el atentado violó derechos constitucionales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que las demandadas omitieron sus deberes de vigilancia, protección y seguridad, pues existían indicios que permitían prever un atentado contra el Club El Nogal. El 10 de marzo de 2005

(Rad n. 2005-00440) y el 5 de mayo de 2005 (Rad n. 2005-00449) se admitieron las demandas y se ordenó su notificación. La parte demandante adicionó las demandas y el 22 de julio de 2005 (Rad n. 2005-00440) y el 15 de diciembre de 2005 (Rad n. 2005-00449) fueron aceptadas. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa alegó hecho de un tercero y que la obligación de protección era de medio y no de resultado. La Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS señalaron que no tenían deberes de protección frente a toda la población y hecho de un tercero. El 17 de julio de 2014 y el 15 de septiembre de 2015, la Nación-Fiscalía General de la Nación (Rad n. 2005-00449) y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional (Rad n. 2005-00440) fueron aceptadas como sucesores 3 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones procesales del DAS, respectivamente. El 15 de septiembre de 2015 (Rad n. 200500440) y el 4 de septiembre de 2018 (Rad n. 2005-00449) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante alegó que el atentado era previsible, pues las demandadas tenían información de inteligencia sobre su ocurrencia y el Club El

Nogal y sus socios estuvieron expuestos a un riesgo superior que no tenían el deber de soportar. La Nación-Fiscalía General de la Nación adujo que los funcionarios de Policía Judicial actuaron en el marco de sus competencias. La Nación-Ministerio de Defensa y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que el ataque fue indiscriminado e imprevisible. El 30 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la acumulación de los procesos con número de radicado 2005-00440 y 2005-00449. El 9 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, al estimar que las demandadas no adelantaron investigación alguna, aunque tenían información que hubiera permitido prevenir el atentado. Consideró que las constantes reuniones de funcionarios públicos en el club pusieron a sus socios y empleados en un riesgo que no estaban en el deber de soportar. Estimó que, aunque el Club El Nogal! no fue demandado, la condena debía reducirse en un 70%, pues también era patrimonialmente responsable. Las partes y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-ANDJE interpusieron recurso de apelación, que fueron concedidos el 23 de enero de 2020 y admitidos el 8 de abril siguiente. La ANDJE esgrimió que con la información que tenían las autoridades no era posible prever, ni resistir el atentado en el Club El Nogal y que las noticias no prueban los hechos

contenidos en ellas. La Nación-Ministerio de Defensa señaló que no hubo amenaza alguna contra el club y el atentado no estaba dirigido contra un agente o establecimiento del Estado. La Nación-Fiscalía General de la Nación adujo que no se acreditó que el atentado era previsible. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, sostuvo que se configuró hecho de tercero. La parte demandante solicitó la indexación de la condena y adujo que no podía disminuirse en un 70%, pues se debía aplicar el «precedente» y el Club El Nogal no había sido parte del proceso. El 7 de mayo de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación 4 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones reiteraron lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la ANDJE y el Ministerio Público afirmaron que no se configuró título de imputación alguno.

Sostuvieron que la sentencia de tutela SU-353 de 2020 dejó sin efectos la sentencia del Consejo de Estado del 27 de mayo de 2019, que fundamentó la sentencia de primera instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto y agregó que la sentencia de tutela SU-353 de 2020 era inconvencional.

CONSIDERACIONES

l. Impedimento El Consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el artículo 150.1 CPC, pues como socio activo del Club

El Nogal la decisión que se adopte podría afectarlo o beneficiarlo. El artículo 150.1 CPC dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso por tener interés directo o indirecto en el proceso. Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque el Consejero es socio activo del club en el que ocurrieron los hechos, se aceptará el impedimento. l. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6

CCA, esto es, $190.750.000'. Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2005, $381.500, por 500. 5 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado

proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo?, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Las demandas alegan que se configuró falla del servicio, porque las entidades demandadas omitieron el deber de protección. Las demandas se interpusieron en tiempo — de febrero de 2005-, pues las FARC detonaron un «carrobomba» en el Club El Nogal el 7 de febrero de 2003 [hecho probado 10.1], circunstancia que según la demanda concretó el incumplimiento de ese deber.

Legitimación en la causa 4.1 Proceso n. 2005-00440: Julio Martín Otálora Cano es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conformaba el núcleo familiar de Luisa Fernanda Solarte Angulo, quien murió en el atentado contra el Club El Nogal [hecho probado 10.9]. Proceso n. 2005-00449: Luz Constanza Prado Restovich, Felipe Muñoz Prado y Juana Muñoz Prado son las persona sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conformaban el

núcleo familiar de Sergio Alejandro Muñoz Salame, quien murió en el atentado contra el Club El Nogal [hecho probado 10.10]. ?2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3dgi¡duK. 6 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones 4.2 La Nación-Ministerio de Defensa está legitimada en la causa por pasiva, pues el Ejército Nacional y la Policía Nacional hacen parte de esta entidad (art. 1 Decreto 49 de 2003) y a estas les corresponde asegurar la convivencia pacífica y la defensa del orden constitucional (arts. 217, 218, 303 y 315.2 CN, 1 de la Ley 62 de 1993 y 2 de la Ley 48 de 1993, hoy Ley 1861 de 2017). La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, porque le corresponde dirigir y coordinar las funciones de policía judicial (art. 250.8 CN). La Nación-DAS (que fue sucedido procesalmente por la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional —Rad

n. 2005-00440-— y la Nación-Fiscalía General de la Nación —Rad n. 2005-00449-) está legitmado en la causa por pasiva, ya que era el encargado de obtener la inteligencia necesaria para garantizar la seguridad nacional interna del Estado (art. 3.1 Decreto 218 de 2000). LLLA Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la detonación de un artefacto explosivo dirigido de forma indiscriminada contra la población en un club social es atribuible a la falla del servicio por incumplimiento del deber de seguridad y protección o al hecho de un tercero. UN Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio?.

7. En el expediente obran recortes de prensa (f. 8-219 c. 10, c. 21 y f. 71-280 c. 22).

Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre $ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de

Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en hitps://bit.ly/3gijduK. 7 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

8. Las fotografías aportadas al proceso (f. 2 c. 12) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas”.

9. Al proceso se aportó, como prueba trasladada, el proceso penal por el ataque terrorista contra el Club El Nogal (c.15). Conforme al artículo 185 CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Las pruebas documentales trasladadas podrán ser valoradas, aunque no se hubieran practicado con la intervención de la contraparte, si han obrado en el expediente y no han sido tachadas de falsedad. Los testimonios trasladados podrán ser valorados, sin necesidad de ratificación, cuando son allegados a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en ellos, o cuando las dos partes los solicitan como prueba, una en la

demanda y la otra en el escrito de contestación. Como las pruebas testimoniales practicadas en la investigación penal fueron solicitadas por la parte demandante (f. 199 c. 1 y 236 c. 3) y en el proceso primitivo se practicaron con audiencia de la parte demandada (f. 298-318 c.15), serán valoradas. Como los documentos no fueron tachados de falsos, los documentos trasladados de ese proceso penal también serán valorados.

10. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]1.

Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.Iy/3gjjduK. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1]. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, Rad. 20.601 [fundamentos jurídicos 12.2.16 y 12.2.171, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 369-370, disponible en

hitps://bit.Iy/3gjjduK 8 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones 10.1 El 7 de febrero de 2003, aproximadamente a las 8:11 p.m., las FARC detonaron un «carrobomba» con más de 150 kilos de «anfo» en el cuarto piso del Club El Nogal. En la explosión murieron 36 personas, incluidas Luisa Fernanda Solarte Angulo y Sergio Alejandro Muñoz Salame, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de defunción (f. 415 c. 1y f. 6 c. 22), de los protocolos de necropsia n. bog-2003-004322 y n. bog-2003-004295 (f. 833-839 c. 5 y f. 383-388 c. 10) y del informe n. 96 DAS.SC.GOP1E6.79 elaborado por el DAS (f. 22-33 c. 23). 10.2 Para ingresar el «carrobomba» al Club El Nogal, Fernando Arellán Barajas, Oswaldo Arellán Barajas y John Fredy Arellán Zúñiga constituyeron la sociedad Invernar Invernaderos Ltda. y a través de esa sociedad compraron una acción empresarial, que les dio acceso al club. El día del atentado Oswaldo Arellán Barajas ingresó el vehículo al parqueadero del cuarto piso del club minutos antes de la explosión, según da cuenta copia simple del registro de entrada de socios (f. 1 CD s020103, s020406, s020709, s021012, s030103 c. 12), del estudio que realizó el

Club El Nogal para aceptar a Invernar Invernaderos Ltda. (f. 39-72 c. 24), del informe n. 95 DAS.SC.GOPE.1679 elaborado por el DAS (f. 22-33 c. 23) y del informe n”. 839 FGN-CTI-GV-1J-5039 elaborado por la Fiscalía General de la Nación (f. 53-61 c. 23). 10.3 En 2002 y 2003, las FARC realizaron diez atentados con artefactos explosivos en la ciudad de Bogotá, según da cuenta copia simple de la respuesta al oficio n”. 2014-LTC-418 enviada por el DAS (f. 1000-1002, 1007-1013 y 1149-1354 c. 6). 10.4 Entre 2002 y 2003, el DAS, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, inició veinte investigaciones relacionadas con los delitos de tráfico de armas y explosivos, rebelión, concierto para delinguir, terrorismo, entre otros, según da cuenta copia simple de la respuesta al oficio n”. 06 CAV 428 enviada por el DAS (f 406-409 c. 1). 10.5 El 28 de noviembre de 2008, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Hermínsul Arallán Barajas por los delitos de terrorismo, homicidio agravado, tentativa de homicidio y rebelión por los hechos del 7 de febrero de 2003. Conforme a la sentencia, Hermínsul Arallán Barajas fue el encargado de instalar los explosivos en el vehículo que ingresó al club. La sentencia

9 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, según da cuenta copia simple de las sentencias (c. 16 y 18). 10.6 El DAS y la Policía Nacional no conocieron sobre la existencia de amenazas o indicios de atentado contra el Club El Nogal para los años 2002 y 2003, ni recibieron solicitudes de protección, según da cuenta copia simple de las respuestas a los oficios n”. 06 CAV 428 (f. 406-409 c. 1) y n”. 2006-RJPG-0205 enviadas por el DAS

(f. 523-527 c. 2) y del oficio n. 1275 GRUNE-803 enviada por la Policía Nacional (f. 421 y 423 c.10). 10.7 Fernando Londoño Hoyos —entonces Ministro del Interior y de Justicia en 2002 y 2003-— era socio del Club El Nogal desde abril de 1995 y fue presidente de su junta directiva hasta el 6 de agosto de 2002, según da cuenta original de la certificación de la gerente general del club (f. 93 c. 11). 10.8 Martha Lucía Ramírez —entonces Ministra de Defensa— se hospedó en el hotel del Club El Nogal en tres ocasiones en 2002, según da cuenta copia simple del registro de huéspedes de 2002-2003 (f. 1-41 c. 14). 10.9 Luisa Fernanda Solarte Angulo era esposa de Julio Martín Otálora Cano, según da cuenta copia auténtica del registro de matrimonio (f. 414 c. 10).

10.10 Sergio Alejandro Muñoz Salame era esposo de Luz Constanza Prado Restovich y padre de Felipe Muñoz Prado y Juana Muñoz Prado, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y matrimonio (f. 2-5 c. 19). Responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros dirigidos en forma indiscriminada contra la población

11. El artículo 1 de la Ley 62 de 1993, en consonancia con los artículos 2 y 218 CN, dispone que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

10 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones El presidente de la República, como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República, dirige la fuerza pública (artículo 189.3 CN) y le corresponde conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo cuando sea perturbado (artículos 189.4 y 213 y siguientes CN). A su vez, el gobernador es agente del presidente de la República para el mantenimiento del orden público

(artículo 303 CN). En consonancia, el alcalde es la primera autoridad de policía del municipio y le corresponde conservar el orden público de éste, de conformidad con la ley y las instrucciones que reciba del presidente de la República y del gobernador (artículo 315.2 CNY”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 48 de 1993, retomado por el mismo artículo de

la Ley 1861 de 2017 y en concordancia con los artículos 2 y 217 CN, dispone que las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La jurisprudencia, en vigencia del artículo 16 de la Constitución de 1886% —que corresponde al artículo 2 CNconcluyó que estos deberes no implican que el Estado sea un «asegurador general» contra daños, tampoco entrañan una responsabilidad automática derivada exclusivamente de la afectación de un derecho" y encuentran su límite en los recursos materiales y humanos de que disponen las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad. Se trata, pues, de una falla relativa del servicio!'. El Estado es responsable patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad frente actos terroristas de terceros dirigidos de forma indiscriminada contra la población, cuando: i) se solicita protección especial, 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Rad. 34.776, [fundamento jurídico 17], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 499, disponible en https://bit.Iy/3ajjduK. 8 Introducido por el artículo 9 del Acto Legislativo n”. 1 de 1936 que, a su vez, corresponde con el artículo 19 original de la Constitución de 1886.

9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1969, Rad. 541, párr. 62, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 60, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1990, Rad. 5.737 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 68, disponible en https://bit.Iy/3ajiduK. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1998, Rad. 10.747, [fundamento jurídico b], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 88, disponible en https://bit.Iy/3gijduK. 11 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones con justificación en las especiales condiciones de riesgo ante un acto de esta naturaleza y las autoridades, competentes y con la capacidad para contener el ataque, omiten ese deber o brindan las condiciones de seguridad de forma insuficiente o tardía y ii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas

referidas, no obstante, el acto terrorista era previsible en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque teniendo la capacidad de hacerlo'?.

12. La Sala en algunas decisiones ha sostenido que si el acto terrorista se dirige contra una institución representativa del Estado, procede la condena con fundamento en el daño especial'. El daño especial, cuyo fundamento se encuentra en la desigualdad derivada de la alteración de las cargas públicas, supone que el daño antijurídico es consecuencia de una actuación legítima del Estado que, no obstante, lesiona un bien jurídico cuyo titular no se encuentra en el deber de soportar. Esto impone un estudio de la relación de causalidad material para poder imputar responsabilidad.

La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio. Una «causalidad abstracta» —que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicasimplicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas, y ajenos al juez de la administración.

13. La Sala también ha imputado responsabilidad por actos terroristas con fundamento en el riesgo excepcional'. La imputación con fundamento en ese título de imputación tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, Rad. 18.860 [fundamento jurídico 14], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 pp. 493-494, disponible en https://bit.Iy/3gijduK. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 1990, Rad. 5.417, p. 4 y sentencia de 8 de febrero de 1999, Rad. 10.731 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 478 y 481, disponible en https://bit.ly/3gFJIOn. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AG-2001-00948-01 [fundamento jurídico 5.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 484, disponible en https://bit.Iy/3gjjduK. 12 Expediente n”. 65.853

Demandante: Julio Martín Otálora y otros Niega pretensiones beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños.

Si las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida,

honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (artículo 2 CN), no resulta coherente estimar que su presencia constituya por sí misma un riesgo indemnizable. La sola presencia de funcionarios del Estado en establecimientos públicos y privados —en el ejercicio de sus funciones o fuera del ámbito de ellas— no puede considerarse como una fuente creadora de riesgo.

14. Según la demanda, las demandadas incurrieron en falla del servicio por omisión al deber de seguridad y protección por el atentado terrorista en el Club El Nogal, pues había indicios que hacían previsible el ataque.

Está acreditado que el 7 de febrero de 2003, aproximadamente a las 8:11 p.m., las FARC detonaron un «carrobomba» con más de 150 kilos de «anfo» en el cuarto piso del Club El Nogal. En la explosión murieron 36 personas, incluidas Luisa Fernanda Solarte Angulo y Sergio Alejandro Muñoz Salame [hecho probado 10.1]. Para ingresar el «carrobomba» al Club El Nogal, Fernando Arellán Barajas, Oswaldo Arellán Barajas y John Fredy Arellán Zúñiga constituyeron la sociedad Invernar Invernaderos Ltda. y a través de esa sociedad compraron una acción empresarial, que les dio acceso al club. Oswaido Arellán Barajas ingresó el vehículo al parqueadero del cuarto piso del club minutos antes de la explosión [hecho probado 10.2]. Hermínsul Arallán Barajas fue condenado por los delitos de terrorismo, homicidio agravado, tentativa de homicidio y rebelión por instalar los explosivos en

el vehículo que ingresó al club [hecho probado 10. 5]. Entre 2002 y 2003, las FARC realizaron diez atentados terroristas con artefactos e