CE - 60_540012333000201900175011ACLARACIONDEVACLARACION20220817223512_TCListadoTitulados133131871515196966-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 54001-23-33-000-2019-00175-01 (67551)

Actor: Dumian Medical S.A.S.

Demandado: ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz Referencia: nulidad Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión de declarar la nulidad del Acuerdo 15 de 14 de julio de 2017, por medio del cual la ESE HUEM modificó su Estatuto de Contratación; no obstante, considero que, para efectuar el análisis sobre la nulidad del acto administrativo, se debió, primero, estudiar de manera integral el cargo relativo a la falta de competencia para la expedición de los actos, formulado por el demandante.

En reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha señalado que “la falta de competencia constituye el más grave de los vicios que puede afectar la validez de un acto y, por tal razón, puede ser declarado de oficio”1. Aunque el estudio de la competencia para la expedición de cualquier acto administrativo es una consideración que resulta forzosa para quien decide sobre la legalidad del acto, y podría emprenderse de oficio, en el caso sometido a consideración de la Sala el estudio sobre la competencia no debía hacerse de manera oficiosa, pues, se insiste, fue un cargo de la demanda y un elemento central del recurso de apelación. El acto demandado no era un acto administrativo, porque la entidad no tenía competencia para su expedición, ni para darle el tratamiento de acto

administrativo que le dio. Esta era, necesariamente, una consideración previa, que debió estudiarse como un requisito anterior a la falta de “competencia para crear una causal de inhabilidad mediante acto administrativo”. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 12 de julio de 2012, exp. 15024. En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 11 de mayo de 1999, exp. 10.196. En otros pronunciamientos la corporación ha declarado la nulidad por falta de competencia de los actos administrativos expedidos en desarrollo de un contrato estatal, aun cuando no haya sido pedido en la demanda. Así, en la Sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.292, se indicó: “[…] la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad; […] Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad”. Si bien es cierto que “la creación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad está reservada al legislador”, también lo es que la entidad

demandada no podía adoptar su Estatuto Contractual mediante la expedición de un acto administrativo, porque no estaba habilitada legalmente para ello. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en “materia contractual”, las Empresas Sociales del Estado están sometidas a un régimen jurídico de derecho privado. La Ley 1438 de 2011 no modificó este régimen jurídico aplicable a la actividad contractual de las ESE, por ello, aunque el legislador haya señalado (artículo 76) que deben adoptar un “estatuto contractual”, ello no significa que deban hacerlo mediante la expedición de actos administrativos. El estudio del principio constitucional de legalidad, en virtud del cual ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca, hubiera permitido advertir, fácilmente, que la entidad no estaba facultada para adoptar los actos administrativos demandados, lo que implicaba, inexorablemente, su declaratoria de nulidad. En consecuencia, existían potentes razones para que el juez no desconociera la evidente falta de competencia de la entidad para la expedición de los actos demandados, mientras que eran más precarias las consideraciones para omitir su estudio. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 de 2