CE - 61_250002326000201101222011sentenciafallo20220301135554_TCListadoTitulados133117042156375819-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente 25000232600020110122201 (50.698)

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA SA

Demandada: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Tema: DEBIDO PROCESO EN ACTO DE

DECLARATORIA DEL SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO Síntesis del caso: la aseguradora de un contrato estatal demanda la nulidad del acto administrativo que declaró el siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la garantía, la demandante considera que no se acreditaron los incumplimientos, que se violó el debido proceso al decidir sin la comparecencia del coasegurador, se violó la ley al hacer efectiva la póliza respecto de hechos ocurridos por fuera de su vigencia y se desconoció el artículo 1077 del Código de Comercio al no cuantificarse el siniestro correspondiente a la no amortización del anticipo. Decide la Sala la apelación interpuesta por Segurexpo de Colombia SA contra la sentencia de 6 de febrero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B resolvió; “PRIMERO. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1444 del 15 de junio de 2010; y su confirmatoria: No. 3244 del 23 de

noviembre de 2010, en su artículo primero (1) y segundo (2) de la parte resolutiva, los cuales quedarán así: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato No. 157 de 2006, en consecuencia de lo anterior, aplicar la cláusula penal pecuniaria en cuantía equivalente al 10% del valor total del contrato, la cual tomará o descontará del saldo a favor del contratista, o de la garantía única No. 00004673 expedida por la Compañía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y de no ser posible, se cobrará por jurisdicción coactiva, de conformidad con lo preceptuado en la cláusula décima del contrato de servicios No. 157 de 2006, en concordancia con el artículo 17 de ley 1150 de 2007. 2

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales ARTÍCULO SEGUNDO: hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento ante entidades estatales No. 00004673, en relación con el Amparo de Anticipo, expedida por compañía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. por la suma de

DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SEICIENTOS (SIC) CINCUENTA Y UN MIL CERO DOCE PESOS ($229.651.012) valor dejado de amortizar por el contratista.’ SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones incoadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación del Distrito. TERCERO. Negar las pretensiones de la demanda.

CUARTA. Sin condena en costas en esta instancia. (…).” (fl. 177 cdnoppal).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 15 de noviembre de 2011 (fl. 43 cdno. 1) Segurexpo de Colombia SA Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación con el fin de obtener en su favor lo siguiente: “1. Que se declare que es nula la Resolución 1444 de 15 de junio de 2010, por medio de la cual, se declara la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria y se ordena hacer efectivo el amparo de anticipo.

2. Que se declare que es nula la Resolución 3244 de 23 de noviembre de 2010, por medio de la cual, se confirma la resolución 1444 en todos sus apartes.

3. Que se declare que el presunto incumplimiento del contratista ocurrió con posterioridad al 4 de agosto de 2009, esto es, por fuera de la vigencia de la póliza y por ello cobertura de la misma.

4. Que se ordene restablecer el derecho de mi mandante, condenando a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ en el evento en que mi mandante haya tenido que pagar la suma correspondiente a la cláusula penal y al valor del anticipo, esto es, la suma de dos mil ciento trece millones quinientos ochenta y tres mil novecientos cuarenta y nueve pesos ($2.113.583.949)., a que dicha suma sea restituida.

5. Que se condene a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ al pago de los intereses moratorios sobre la suma que eventualmente llegue a pagar Segurexpo de Colombia desde la fecha del pago, si fuera el caso.

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Expediente: 25000232600020110122201 (50.698)

Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales

6. En subsidio a la pretensión quinta, se condene a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ al pago de la indexación sobre la suma descrita en la pretensión 4, si fuera el caso.

7. Que se condene a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ en las costas y gastos de este proceso.”.

2. Hechos Como fundamento de hecho de las pretensiones narró que entre la Secretaría de Educación de Bogotá y el Consorcio Ingesa Lituania se suscribió el contrato de obra no. 157 de 2006 que tenía por objeto la construcción de un proyecto

denominado “Lituania” en la localidad de Engativá (Bogotá DC) con un plazo de 270 días calendario y valor de $7.997.772.831, contrato que Segurexpo afianzó mediante la póliza 00004673; por Resolución no. 1444 de 15 de junio de 2010 la contratante declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria equivalente al 20% del valor del contrato y la garantía sobre el anticipo por la suma de $459.302.024, la

aseguradora interpuso recurso de reposición que se decidió en forma desfavorable a la recurrente mediante la Resolución 3244 de 23 de noviembre de 2010. La coaseguradora Colpatria soporta el 50% del riesgo y no fue vinculada al procedimiento administrativo.

3. Cargos Las pretensiones de nulidad sobre los actos que declararon el siniestro se

fundamentaron en los siguientes cargos: 1) Violación del artículo 84 del CCA: Las resoluciones demandadas ocultan las verdaderas razones que determinaron su expedición y están falsamente motivadas porque fue el incumplimiento de la entidad demandada el que retrasó la ejecución y generó el desfase en los tiempos del contrato, situación que ahora es utilizada por la entidad contratante para hacer exigible la cláusula penal y una parte del anticipo. 4

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales El contrato fue suscrito el 30 de noviembre de 2006 con un plazo de 270 pero la ejecución se retrasó por lo siguiente: (i) el acta de inicio solo se pudo suscribir el 24 de abril de 2007 porque el predio donde se ejecutaría la obra estaba invadido; (ii) no se contaba con las licencias de construcción requeridas; (iii) los diseños eran deficientes y fue necesario rediseñar; (iv) se requirieron obras adicionales que generaron mayores costos y mayor permanencia; (v) la entidad modificó el alcance del proyecto y suprimió un piso; (vi) el contrato fue objeto de suspensiones; (vii) desde el 10 de noviembre

de 2008 el contratista anunció que sufrió desequilibrio económico y, (viii) el anticipo tardíamente entregado no era suficiente para la ejecución de la obras adicionales que se requirieron y ello dejó en situación de iliquidez al contratista. 2) Violación del artículo 1069 del Código Civil: Como los atrasos en la ejecución derivaron del incumplimiento de la demandada el contratista no estaba en mora de cumplir sus obligaciones y debe aplicarse la excepción de contrato no cumplido. 3) Desequilibrio financiero del contrato: El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que las partes deben suscribir los pactos necesarios para mantener la equivalencia entre derechos y obligaciones pues, de acuerdo con el artículo 5 de la misma ley, el contratista tiene derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato; en este caso, ese equilibrio se alteró con ocasión del cobro del impuesto de guerra que no fue estimado por el contratista al presentar su ofrecimiento porque en ese momento no era aplicable; el contrato fue suspendido por esta causa y al final no se logró acuerdo económico lo cual perjudicó la ejecución del contrato. 4) Violación de los artículos 84 del CCA y 17 de la Ley 1150 de 2007: No se garantizó el debido proceso al momento de la declaratoria del siniestro ya que no se vinculó al coasegurador Seguros Colpatria SA al procedimiento 5

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales administrativo correspondiente. La demandante no asumió la totalidad del riesgo por lo que se le violó el debido proceso y genera nulidad de los actos

demandados. 5) Teoría de los actos propios: “No puede la entidad (…) desconocer sus propios actos, venirse contra ellos y buscar todas sus incumplimientos (sic) a la ley y el contrato sean subsanados con el pago de una cláusula penal que en nada se compadece con la realidad del contrato y que resulta a las claras ilegal, pues los fundamentos del acto administrativo que le sirva de sustento, desconocen diversas normas y principios legalmente consagrados.” (fl. 37 cdno. 1). 6) Violación del artículo 1056 del Código de Comercio: Los incumplimientos que ocurrieron por fuera de la vigencia de la póliza no están amparados. 7) Violación del artículo 1077 del Código de Comercio: El asegurado tiene la carga probatoria de acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, de modo que era el Distrito quien debía demostrarlo; como el contrato no está liquidado no se puede saber si el anticipo se invirtió en la ejecución o no o si el contratista se lo apropió toda vez que si los recursos fueron invertidos no podría afectarse el amparo del anticipo.

4. Contestación de la demanda El Distrito Capital se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 64 cdno. 1) y fundó su defensa en los siguientes argumentos: 1) Los incumplimientos del contratista quedaron acreditados con suficiencia con los informes de interventoría que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos demandados.

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Expediente: 25000232600020110122201 (50.698)

Demandante: Segurexpo de Colombia SA

Controversias contractuales 2) Los incumplimientos iniciaron desde el comienzo de la ejecución y no se produjeron por fuera de la vigencia de la póliza. 3) Los actos administrativos demandados cumplieron los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. 4) Los cambios en la obra fueron pactados con el contratista, quien los aceptó sin salvedades. 5) El acta de inicio tardó en suscribirse porque el contratista no cumplió los requisitos exigidos para ello y solo los acreditó en marzo de 2007. 6) Las demoras en la entrega del predio le fueron compensadas al contratista mediante la Resolución 1325 de mayo de 2009. 7) La falta de licencia de construcción no afectó la ejecución, por lo siguiente: “Evidentemente la obra se inició sin licencia de construcción al igual que muchas de las obras simultáneas de otros colegios, por corresponder a planes de gobierno y compromisos con las comunidades de la ciudad. En aquellos casos que no hubo licencias, algunos no dieron inicio a los trabajos, pero otros aceptaron las propuesta (sic) por la Secretaría de iniciar las obras y avanzar en el objeto contractual. La realidad es que la carencia de licencia en nada afectó a estos colegios y por el contrario, los contratistas que aceptaron trabajar así pudieron avanzar en las obras, facturar mes a mes y hacer entrega final. (…) El contratista nunca presentó reclamación por la carencia de licencia de construcción, por ello de ninguna forma puede calificar de forma puntual esa carencia como causa de su incumplimiento operativo”. 8) El contratista siempre contó con los recursos que el Distrito Capital se obligó a entregar; para mayo de 2008 había recibido pagos por $5.666.437.319 y

había ejecutado obra por $4.672.390.352, por lo cual no había ningún déficit atribuible a la demandada. 9) La costumbre mercantil permite “hacer la respectiva reclamación a la aseguradora líder de la totalidad del daño y esta última podrá realizar el recobro a la coaseguradora en la forma como se ha previsto internamente”. 7

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698)

Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales

5. La sentencia apelada En sentencia de 6 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B (fl. 177 cdno. ppal) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) Contrario a lo alegado en la demanda, se acreditó con suficiencia el incumplimiento contractual que declaró la demandada a través de los informes de interventoría según los cuales se presentaron demoras en la ejecución atribuibles al contratista desde el sexto mes de la ejecución y persistieron durante toda la ejecución; la conducta contractual de la demandada justificó que se hiciera efectiva la cláusula penal. 2) Las partes convinieron una “multa” en caso de incumplimiento la cual quedó reflejada en la cláusula décima octava del contrato1 por lo que había lugar a imponerla, toda vez que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 faculta a las entidades para hacerlas efectivas. 3) Los costos no presupuestados en el contrato fueron reconocidos por el Distrito Capital mediante la Resolución 1325 de 2009 y el contratista no la

recurrió. 4) Segurexpo de Colombia SA solo debía responder por el 50% del monto total asegurado porque el restante porcentaje estaba a cargo de la coaseguradora Colpatria SA que no fue citada al procedimiento administrativo, razón por la cual modificó los actos demandados en la forma indicada en la parte resolutiva y dictó una nueva disposición tendiente a reducir a la mitad los valores establecidos por el Distrito Capital. 5) No se probó que el contratista hubiera sufrido un detrimento económico durante la ejecución del contrato ni el desequilibrio financiero alegado. 6) La póliza no. 4673 estuvo vigente entre el 9 de abril de 2009 y el 28 de 1 Se precisa que esta estipulación se refiere a la cláusula penal y no a multas. 8

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales febrero de 2014 y los incumplimientos ocurrieron durante ese lapso. 7) No impuso condena en costas por “no aparecer que se causaron, en los términos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y 393 del

Código de Procedimiento Civil”.

6. La apelación En la oportunidad legal Segurexpo de Colombia SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 196 cdno. ppal) y lo sustentó así: 1) El reconocimiento económico contenido en la Resolución no. 1325 no fue suficiente para restablecer el desequilibrio económico que padeció el contratista porque los sobrecostos en los que incurrió fueron ampliamente

superiores y el valor total del desequilibrio económico ascendió a la suma de $4.410.180.248, mientras que lo reconocido solo alcanzó los $429.703.113. Para la época de expedición del mencionado acto administrativo el contrato presentaba un amplio déficit que incidió en la ejecución lo cual hizo insostenible la economía del contratista. 2) Mediante la Resolución no. 2268 del 15 de septiembre de 2009 el Distrito Capital hizo un reconocimiento económico adicional al contratista pero nunca lo pagó y no se atendieron en su totalidad las situaciones que desequilibraron el contrato, situaciones que determinaron la imposibilidad de cumplirlo. 3) Los retrasos en la ejecución no fueron imputables al contratista sino a variaciones en el objeto contractual que impidieron iniciar obra en cuatro de los nueve módulos a intervenir debido a una circunstancia imprevista consistente en el hallazgo de una placa de contrapiso de gran magnitud que los estudios preliminares no referían y que fue necesario demoler; la eliminación de la construcción del sótano previsto también impactó negativamente la ejecución del contrato. 3) Se presentaron otros imprevistos que justificaron la solicitud de ampliación 9

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales de plazo en 120 días adicionales, elevada por el contratista (rediseños, traslados de filtros y tuberías, temporada invernal, modificación en canal de desagüe, aumento en altura de culatas, falta de información sobre paramento vegetal, existencia de un solo proveedor del concreto y cambio de especificaciones), lo cual dio lugar a una ampliación de plazo de 80 días, de

modo que no puede atribuirse responsabilidad al contratista por esos hechos derivados de la indebida planeación del contrato. 4) Se desconoció el efecto de la violación del debido proceso porque acreditada como quedó daba lugar a la anulación total de los actos demandados y no a lo ordenado por el tribunal. 5) El único amparo que tenía vigencia hasta el año 2014 era el de estabilidad de la obra, los de cumplimiento y anticipo solo estuvieron vigentes entre el 9 de abril de 2007 y el 1º de julio de 2009 mientras que los incumplimientos tuvieron lugar luego del 4 de agosto de 2009 cuando se dispuso reanudar el contrato luego de la suspensión que lo afectó. 6) Con fundamento en lo expuesto se debe “declarar la nulidad absoluta del contrato de seguro y la ilegalidad de las resoluciones 1444 y 3244 de 2010”.

7. Alegaciones finales En esta oportunidad procesal la apelante presentó un escrito idéntico al contentivo del recurso de apelación (fl. 242 cdno. ppal); el Distrito Capital sostuvo que la mayor permanencia alegada tuvo que ver con ampliaciones del plazo contractual solicitadas por la contratista y que fueron pactadas para permitirle continuar la ejecución, por lo tanto, no puede derivarse de ellas el derecho a algún reconocimiento o compensación, por el contrario, están ampliamente probados los incumplimientos del contratista con fundamento en los informes de la interventoría.

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Expediente: 25000232600020110122201 (50.698)

Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales

II. CONSIDERACIONES

1. Objeto de la controversia La aseguradora del contrato demanda la nulidad de actos administrativos contractuales a través de los cuales se declaró el incumplimiento de un contrato estatal, se impuso cláusula penal y se hizo efectiva la garantía de anticipo por cuanto (i) no hubo incumplimiento de la contratista; (ii) fue la entidad contratante quien la dejó en imposibilidad de cumplir por el hecho de no restablecer el equilibrio económico del contrato que se alteró por situaciones imprevistas y por modificaciones impuestas por la entidad durante la ejecución; (iii) los reconocimientos económicos contractuales no permitieron superar la situación de iliquidez a la que se llevó al contratista como consecuencia de lo anterior; (iv) los presuntos incumplimientos tuvieron lugar por fuera de la vigencia de la póliza y, (v) la violación del debido proceso por no vinculación del coasegurador al trámite administrativo conduce a la nulidad plena de los actos demandados.

El tribunal encontró probados los incumplimientos del contratista con los informes de interventoría aportados a la actuación, indicó que estos se presentaron durante la vigencia de la póliza la cual se extendió hasta el año 2014, que los desequilibrios fueron compensados por la entidad y, que sí hubo violación del debido proceso por el hecho de no citar al coasegurador al procedimiento administrativo que culminó con los actos demandados, razón por la cual redujo a la mitad lo impuesto en ellos a la demandada y denegó las demás pretensiones de la demanda. La apelante insiste en los argumentos de la demanda y reclama que la

declaración de nulidad del acto debió ser total, producto de la violación del debido proceso porque vició en su integridad los actos administrativos, que no hubo incumplimiento ya que fue la iliquidez del contratista la que impidió cumplir y esta fue generada por unos hechos externos y otros imputables a la contratante que generaron desequilibrio contractual y que este nunca se compensó durante la ejecución; por su parte, la demandada no apeló, por lo 11

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales que el fallo no puede ser modificado en la que le fue favorable al apelante único; tampoco podrá emitirse decisión sobre la petición de “nulidad del contrato de seguro” contenida en el recurso de alzada porque ello no fue pedido en la demanda.

La Sala2 considera que (i) la violación del debido proceso que se alega por la no citación del coasegurador solo le daba derecho a Segurexpo SA a reclamar la nulidad de los actos en cuanto a que le fue exigido un 50% en exceso del amparo que otorgó tal como lo dispuso el tribunal, respecto del punto se precisa que esta decisión no fue apelada por la entidad por lo cual no podría ser reformada en contra del apelante único y la pretensión de nulidad total habilita al juez para decretarla de manera parcial, de modo que se mantendrá esta decisión; (ii) el cargo de falta de vigencia de la póliza está llamado a prosperar parcialmente, respecto del amparo de cumplimiento, por cuanto este se decretó con fundamento en un incumplimiento ocurrido cuando este

había expirado, lo que da lugar a revocar el ordinal 1° del artículo primero de la sentencia apelada y, en su lugar, anular los actos demandados en cuanto hicieron efectivo el amparo de cumplimiento; (iii) los demás cargos no prosperan por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados en cuanto hicieron efectivo el amparo del anticipo, razón por la cual se mantiene parcialmente la legalidad de los actos demandados sobre ese punto. Para justificar esa conclusión es preciso analizar una a una las inconformidades del recurrente, como se realiza a continuación.

2. Violación del debido proceso El artículo 29 de la Constitución dispone que el debido proceso es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, su respeto comporta la aplicación de las formas propias de cada procedimiento y el derecho de 2 Previamente a abordar el análisis de fondo, se verifica que la demanda fue promovida en tiempo porque la Resolución 3244 por la cual se decidió la reposición contra la Resolución 1444 fue expedida el 23 de noviembre de 2010 (fl. 145 cdno. 3); aunque no hay constancia sobre su notificación, la demanda fue radicada el 15 de noviembre de 2011 (fl. 43 cdno. ppal.), esto es, dentro de los dos años siguientes.

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Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales audiencia y de defensa de los involucrados; en materia de contratación estatal el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente respecto del procedimiento para declarar el siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la

cláusula penal pecuniaria: “ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la

competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (resalta la Sala). Conforme a lo expuesto, la administración está facultada para declarar el incumplimiento tendiente a hacer efectiva la garantía del contrato y la cláusula penal pecuniaria; para el ejercicio de dicha prerrogativa está obligada a respetar el debido proceso a los afectados lo que incluye, como mínimo, la garantía a ser escuchados previamente, a solicitar la práctica de pruebas y a controvertir las que se practiquen. En este caso las partes no discuten y, por el contrario, la accionada aceptó que Seguros Colpatria SA no fue vinculado al procedimiento administrativo de declaratoria del siniestro porque consideró suficiente reclamar la indemnización a la “aseguradora líder” quien, luego, debería repetir contra el 13

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales coasegurador toda vez que esa es la “costumbre mercantil”.

Efectivamente, la Resolución 1444 de 15 de junio de 2010 se profirió únicamente con la comparecencia de Segurexpo de Colombia SA y del contratista (fl. 61 cdno. 3) y en ella se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato No. 157 de 2006, en consecuencia de lo anterior, aplicar la cláusula penal pecuniaria en cuantía equivalente al 20% del valor total del contrato, la cual se tomará o descontará del saldo a favor del contratista, o de la garantía única

No. 00004673, expedida por la Compañía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y de no ser posible, se cobrará por jurisdicción coactiva (...). ARTÍCULO SEGUNDO. Hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento ante Entidades Estatales No. 00004673, en relación con el amparo de anticipo, expedida por SEGUREXPO DE COLOMBIA S..A, por la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL VEINTICUATRO PESOS ($459.302.024), valor dejado de amortizar por el contratista. (...) ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente resolución al representante legal del Consorcio Ingesa Lituania y al representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.” (mayúsculas sostenidas del original - fl. 61 cdno. 3). Mediante la Resolución 3244 de 23 de noviembre de 2010 (fl. 145 cdno 3) la demandada confirmó la Resolución 1444 y, pese a que en el recurso de reposición Segurexpo de Colombia SA insistió en que debió vincularse a Colpatria Seguros SA y puso de presente la violación del debido proceso que ahora alega (fl. 143 cdno 3), el Distrito Capital no resolvió dicho argumento al desatar el recurso de la vía administrativa. Las partes tampoco discuten y está probado que Seguros Colpatria SA fue el coasegurador del 50% del contrato de obra 157 de 2006, tal como de ello da

cuenta la póliza no. 00004673 (fl. 21 cdno. 3), lo cual imponía, tal como lo reclama Segurexpo, la vinculación de aquella al procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria del siniestro para que pudiera ejercer sus derechos de contradicción y defensa. 14

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698) Demandante: Segurexpo de Colombia SA Controversias contractuales Ahora, no se pasa por alto que era Colpatria SA el titular del derecho subjetivo desconocido por cuanto fue a esta a quien se dejó de citar al trámite; sin embargo, esa transgresión tuvo incidencia directa y modificó una situación jurídica de Segurexpo de Colombia SA a quien se le llamó a responder por la parte correspondiente al coasegurador.

Precisa la Sala que no se está en presencia de dos contratos de seguro distintos sobre un mismo riesgo sino de uno solo, en el que las dos compañías aseguradoras mencionadas distribuyeron entre ellas la asunción de dicho riesgo en determinadas proporciones según lo autoriza el artículo 1095 del Código de Comercio, con fundamento en el cual la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado su alcance así3: “El contrato de coaseguro es un contrato plurilateral en el que, en un mismo instrumento, dos o más sujetos aseguradores asumen de manera conjunta la responsabilidad de un riesgo asegurable hasta por la totalidad de éste y que puede surgir por iniciativa del asegurado o por el ánimo de uno los aseguradores, esto último siempre con la aquiescencia del interesado, como bien lo señala el artículo 1095 del Código de Comercio, según el cual:

‘(…) en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro’. Es, por tanto, un contrato y una modalidad de coexistencia de seguros, en el que existe identidad de interés asegurado, de riesgos, y en el que concurre una pluralidad de aseguradores, entre quienes se distribuyen el riesgo hasta completar la totalidad del mismo, lo cual dista de la concurrencia de seguros, en la que se presentan varias relaciones contractuales distantes entre sí, aun cuando todas ellas tienen como objeto amparar la totalidad de idéntico interés, sin que entre ellos se presente distribución del riesgo.” (negrillas adicionales). No se trató entonces, como lo alegó el Distrito Capital, de un contrato en virtud del cual una de las aseguradoras se obligó a responder frente a la otra, sino, de un único contrato en el que Segurexpo SA y Seguros Colpatria SA fungieron como integrantes de uno de sus extremos; en esa perspectiva, la 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de noviembre de 2020, exp. 49.612, CP José Roberto Sáchica Méndez. 15

Expediente: 25000232600020110122201 (50.698)

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