CE - 6_190012331000201100121011SENTENCIA20220802232015_TCListadoTitulados133131836217608016-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 27 de mayo de 2022

Radicación: 19001-23-31-000-2011-00121-01 (53.999)

Actor: Fernando Flor Velasco Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Imposibilidad de atribuir el daño a la Fiscalía General de la Nación Síntesis del caso: Con fundamento en varios elementos materiales probatorios, la fiscalía solicitó la orden de captura y la posterior imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra del demandante principal, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto. Posteriormente, con ocasión del retiro de los cargos presentados por parte de la fiscalía, el respectivo juzgado de conocimiento dictó sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia de 11 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo

previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 19001-23-31-000-2011-00121-01 (53.999)

Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________

1. El 24 de marzo de 2011, Fernando Flor Velasco, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad2. La medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso con incesto.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se

trascribe): “PRIMERO. Que la Nación, Fiscalía General de la Nación, a través de su vocero y responsable ante el Estado y sociedad, doctora Vivian Morales o quien haga sus veces; indemnice a FERNANDO FLOR VELASCO, por el hecho antijurídico imputable a sus agentes por el hecho material de la injusta y prolongada detención a que fue sometido y sufrió durante cuatro meses y veintiocho días en el establecimiento carcelario Rodrigo Lara Bonilla de Santander de Quilichao, Cauca, lo cual afectó su patrimonio, al igual que su nombre o su buena reputación, con secuelas psíquicas, morales y materiales; reparación que estimo así: Perjuicios morales. 600 salarios mínimos legales mensuales. Perjuicios materiales. $2.458.530 pesos m/cte. como lucro cesante, suma que se actualizará oportunamente conforme a la fórmula utilizada por el Consejo de Estado. SEGUNDO. Que a la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le de cumplimiento en los términos del art. 176 del Código Contencioso Administrativo”.

3. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 4. 1) El 18 de noviembre de 2008, la madre de la menor LFFT formuló denuncia penal en contra de Fernando Flor Velasco, su compañero permanente y padre de la presunta víctima, debido a las conductas de abuso sexual que cometía sistemáticamente desde hace 4 años en contra de la niña y que no había reportado anteriormente por temor3.

Estos señalamientos se vieron reforzados con el reporte psicológico

elaborado por el Hospital Francisco de Paula Santander, así como con el reconocimiento médico legal sexológico que informaba de la “desfloración antigua” de la examinada. 2 Folios 78 al 91 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 3 Con el fin de proteger el derecho a la intimidad de la menor, se omitirá su nombre, así como el de su madre. 2 de 8

Radicación: 19001-23-31-000-2011-00121-01 (53.999)

Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________ 5. 2) El 5 de diciembre de 2008, la Fiscalía 1 seccional de Santander solicitó ante un juez de control de garantías se expidiera orden de captura en contra de Fernando Flor Velasco, a lo cual se accedió. En cumplimiento de lo anterior, el 10 de diciembre siguiente se materializó su captura. Este mismo día, el Juzgado 2 penal municipal con función de control de garantías realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, así como la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. 6. 3) El 2 de enero de 2009, la fiscalía radicó el escrito de acusación por las mismas conductas punibles indicadas anteriormente. Además, el 6 de febrero del mismo año, el Juzgado 1 penal del circuito con funciones de conocimiento de Santander celebró la respectiva

audiencia de formulación. 7. 4) El 10 de marzo de 2009 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el 8 de mayo siguiente se instaló la audiencia de juicio oral, en la que se practicaron diversas pruebas, entre ellas, los testimonios de la menor víctima, quien “desvirtuó los cargos en contra de su padre” y de otro menor, primo de la anterior joven, que manifestó tener conocimiento acerca de su relación de noviazgo con otro menor. Al finalizar la fase probatoria, la fiscalía, en sus alegatos de cierre, retiró los cargos formulados en contra del procesado, y el juzgado de conocimiento anunció el sentido de fallo absolutorio, así como ordenó su libertad inmediata. 8. 5) El 18 de junio de 2009, el Juzgado 1 penal del circuito con funciones de conocimiento dictó sentencia absolutoria. 9. 6) La detención de Fernando Flor Velasco lo enfrentó “a una situación de humillación por demás denigrante que lo afectó psíquica y moralmente, inclusive, no solo a él, sino obviamente también a su familia”. Además, “perdió el apoyo laboral que le brindaban sus antiguos patronos y difícilmente ha ido recobrando su credibilidad y confianza (…)”. 1.2. Posición de la parte demandada

10. El 25 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a 3 de 8

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Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________ las pretensiones allí formuladas4. Al respecto, explicó que esta entidad cumplió las previsiones constitucionales, así como legales, por lo que, con base en los diversos elementos materiales probatorios acopiados durante la indagación, solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. De todas maneras, dicha petición no constituía una obligación para el juzgado de control de garantías, funcionario que, de manera autónoma y dentro de los parámetros de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, debía adoptar la decisión correspondiente. Por lo anterior, planteó la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa. 1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 11 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cauca profirió Sentencia de primera instancia, que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del demandante principal durante el período comprendido entre el 10 de diciembre de 2008 y el 8 de mayo de 2009, por lo que la condenó al pago de los respectivos perjuicios morales y materiales, aunque solo en el equivalente al 50% del total de los perjuicios, debido a que no se demandó a la Rama judicial, a pesar de que las dos entidades -fiscalía y ramaeran “las llamadas a responder”5. Como argumentos de fondo, señaló que Fernando Flor Velasco sufrió una carga que no debía soportar, toda vez que se afectó su libertad dentro de un proceso

penal en el que finalmente fue absuelto. 1.4. Recurso de apelación

12. El 26 de septiembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia6. En su escrito indicó que, la víctima del delito investigado era una menor de edad, es decir, un sujeto de especial protección constitucional y legal, razón por la cual, ante los señalamientos directos que existían en contra del denunciado por

4 Folios 104 al 112 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 5 Folios 156 al 165 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Fernando Flor Velasco, entre el 10 de diciembre de 2008 y el 8 de mayo de 2009, según lo expuesto. SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes cantidades: VICTIMA Fernando Flor Velasco. PERJUICIOS MORALES La suma de doce millones trescientos veinte mil pesos $12.320.000 (Equivalente a 20 SMLM, es decir 50% de la condena de acuerdo a la parte considerativa). PERJUICIOS MATERIALES La suma de Un millón cuatrocientos cuarenta y dos mil doscientos noventa y siete pesos $1.442.297 (Equivalente al 50% de la condena de acuerdo a la parte considerativa). TERCERO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo. CUARTO: En el evento de ser apelada, se citará a audiencia de conciliación previa a la concesión del recurso, según lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (…)”. 6 Folios 171 al 176 del Cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 8

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Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________ parte de la madre de la menor y de la propia víctima, debía iniciarse con prontitud la respectiva indagación penal y solicitar la adopción de las medidas pertinentes, por lo que la privación del entonces procesado no fue injusta. De todas maneras, recordó que los elementos de conocimiento que sustentan la petición de imposición de medida de aseguramiento o la formulación de acusación no deben demostrar, con nivel de certeza, la responsabilidad del procesado. Por último, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, acerca de las funciones y obligaciones que debe cumplir tanto la Fiscalía General de la Nación, como, en particular, el juez de control de garantías.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Identificación del daño; 2.3. Imposibilidad de atribuir el daño a la entidad demandada; 2.4. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

13. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Fernando Flor Velasco, con ocasión del proceso penal seguido en su contra por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso con incesto. En esta instancia, la Fiscalía General de la Nación argumentó que no era posible que se declarara su responsabilidad patrimonial en este caso, al haber actuado de conformidad con la ley y, en todo caso, el juzgado de control de garantías es la autoridad competente para restringir la libertad del imputado.

14. Dentro del expediente se encuentra probado que, Fernando Flor Velasco permaneció privado de su libertad, desde el 10 de diciembre de 2008, fecha de su captura, hasta el 8 de mayo de 2009, con el anuncio del sentido de fallo absolutorio una vez concluyó la audiencia de juicio oral. Así se constata con la Certificación de 3 de marzo de 2010 suscrita por el director y el asesor jurídico del Establecimiento penitenciario y carcelario de Santander de Quilichao, Cauca7, el acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de 10 de diciembre de 20088, la boleta de encarcelación No. 120 de la misma

7 Folio 3 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 8 Folios 19 al 21 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 5 de 8

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Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________ fecha9 y el acta de la audiencia de juicio oral de 8 de mayo de 2009 que ordena la libertad inmediata del procesado10.

15. Por otra parte, se constató que, mediante Sentencia de 18 de junio de 200911, el Juzgado 1 penal del circuito con funciones de conocimiento de Santander de Quilichao absolvió a Fernando Flor Velasco de los delitos imputados, “atendiendo el retiro de los cargos realizado por la Fiscalía y en aplicación del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004”12.

16. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar , entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, según la anotación realizada por el secretario del Juzgado 1 penal del circuito con funciones de conocimiento de Santander de Quilichao, la anterior providencia absolutoria cobró ejecutoria el mismo día de su expedición, es decir, el 18 de junio de 2009, “al no haber sido objeto de recurso”13. Por tanto, en consideración a la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial14, así como de la radicación de la demanda el 24 de marzo de 2011, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

17. De acuerdo con lo anterior, en esta providencia, la Sala revocará la decisión adoptada en primera instancia respecto de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, negará las pretensiones formuladas en su contra, debido a que el daño alegado no le es atribuible a esta entidad. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad y luego, expondrá las razones por las cuales, en este caso, el daño no le resulta atribuible. Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

9 Folio 22 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 10 Folios 62 al 64 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 11 Sentencia de primera instancia y acta de audiencia de 18 de junio de 2009. Folios 68 al 72 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 12 Acta de audiencia de juicio oral de 8 de mayo de 2009 que anunció el sentido de fallo absolutorio. Folios 62 al 64 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 13 Folio 72 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 14 Con la constancia expedida el 9 de marzo de 2011 por la Procuraduría 39 judicial II para asuntos administrativos, se observa que, la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 5 de noviembre de

2010. Además, el trámite concluyó el 9 de marzo de 2011, al declararse fracasada la audiencia de conciliación, aunque, para ese momento, ya había trascurrido el término máximo previsto por la ley para

que se desarrollara la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, al no haber existido ningún acuerdo entre las partes, de acuerdo con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2000. Folio 77 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 6 de 8

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Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________

18. Como se explicó anteriormente, en este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Fernando Flor Velasco, desde el 10 de diciembre de 2008 hasta el 8 de mayo de 2009, es decir, por el lapso de 4 meses y 29 días. 2.3. Imposibilidad de atribuir el daño a la entidad demandada

19. Por la fecha de los hechos denunciados, el proceso penal fue adelantado bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004, normativa procesal penal vigente para la época de los hechos. Según los artículos 114, 153 y 154 de dicha legislación, la Fiscalía General de la Nación debe “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, entre ellas, la petición de medida de aseguramiento. Además, de acuerdo con el artículo 306 de la misma normativa, en la audiencia preliminar “[e]l fiscal solicitará al juez de

control de garantías imponer medida de aseguramiento [y una vez] escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión (…)” (subrayas fuera del texto).

20. De lo anterior se desprende que, si bien el delegado de la fiscalía debe presentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, el juez de control de garantías es la autoridad a la que le corresponde proferir, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión. En consecuencia, como la determinación de imponer dicha medida cautelar, de carácter personal, es una función del ámbito de competencia de un juez de la República, solo a la Rama Judicial le puede ser atribuible el daño generado por la privación injusta de la libertad de la víctima directa.

21. En consecuencia, como quiera que la Rama Judicial no fue demandada dentro este proceso, la Sala anuncia que negará las pretensiones formuladas en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, debido a que no resulta posible atribuirle el daño alegado.

2.4. Costas

22. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

3. DECISIÓN 7 de 8

Radicación: 19001-23-31-000-2011-00121-01 (53.999)

Actor: Fernando Flor Velasco

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de Reparación Directa

Decisión: Revoca y, en su lugar, niega pretensiones __________________________________________________________________________________ En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones formuladas en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

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MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 8 de 8