CE - 6_200012333000201300387031SENTENCIA20220721211424_TCListadoTitulados133131869843523427-2022

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015)

Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015)

Demandantes: José Leonardo Guerra Torres y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesión a soldado conscripto. Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de <<culpa exclusiva de la víctima>> porque el soldado se evadió del puesto de seguridad al que estaba asignado y se expuso de forma imprudente al riesgo.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró probada la excepción de <<culpa exclusiva de la víctima>> y negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Cesar conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 23 de agosto de 2018.

Dentro del traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia. Las partes guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2013 por José Leonardo Guerra Torres (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra el Ejército Nacional para obtener la indemnización de perjuicios por las lesiones sufridas por el señor Guerra Torres cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

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Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << PRIMERA: Se declare que LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, son responsables administrativamente a título de daño especial y/o falla probada en el servicio de todos los daños y perjuicios tanto materiales y/o patrimoniales, como extrapatrimoniales (perjuicios o daños morales subjetivos y daños en la vida de relación), ocasionados a los demandantes con motivo de las lesiones ocurridas a JOSÉ LEONARDO GUERRA TORRES, por el accidente ocurrido cuando servía como Centinela Nocturno en la Base Guatapurí, jurisdicción del corregimiento de Guatapurí, municipio de Valledupar, Cesar, el día 26 de agosto de 2011, en su condición en ese entonces de soldado conscripto, a raíz de lo cual perdió su pierna inferior derecha y el 100%

de su capacidad laboral.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior en cuanto a responsabilidad de LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, se condene a pagarle a JOSE LEONARDO GUERRA TORRES, por concepto de perjuicios materiales y o patrimoniales, a título de lucro cesante, la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE. ($415.357.800,00), por la pérdida del 100% de la capacidad laboral, en razón a los perjuicios ocasionados presentes y futuros, a raíz de la grave lesión sufrida consistente en la amputación de su pierna inferior derecha, ocurrida cuando realizaba la labor de centinela en la Base Guatapurí el 26 de agosto de 2011.

Estos perjuicios deberán ser actualizados en su oportunidad procesal, de acuerdo con los precios al consumidor certificados por el DANE, y deben ser actualizados y desarrollados de acuerdo con la fórmula que ha venido aplicando el Honorable Consejo de Estado. La indemnización comprenderá igualmente dos periodos a saber: el vencido o consolidado y el futuro.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración anterior en cuanto a responsabilidad de LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, se condene a pagarle a los demandantes, por concepto

de perjuicios morales, las siguientes cantidades:

a) A JOSE LEONARDO GUERRA TORRES (lesionado), JOSE JOAQUÍN

GUERRA ISEDA (padre), y JACKELINE MARÍA TORRES CARRANZA (madre), la

suma equivalente a Cien (100) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, para da uno.

b) A JUAN SEBASTIAN GUERRA ARRIETA (hermano), JISELLA VANESSA

GUERRA TORRES (hermana), FELIX ALFREDO RUÍZ TORRES (hermano),

DAYANA MICHELL RUÍZ FONSECA (sobrina), OSWALDO SAMUEL TORRES

YEPEZ (abuelo), RUTH CARRANZA FONTALVO (abuela), A JOAQUIN

FRANCISCO GUERRA CASTRO (abuelo), A AMANDA MARÍA ISEDA DE

GUERRA (abuela), A LILIAN PATRICIA TORRES CARRANZA (tía), DAISY

MARINA TORRES CARRANZA (tía), EDUARD FELIPE TORRES CARRANZA

(tío), ROBERT CARLOS TORRES CARRANZA (tío), MARTHA INÉS GUERRA ISEDA (tía), y MARIA MERCEDES GUERRA ISEDA (tía), la suma equivalente a Cincuenta (50) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, para da uno.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior en cuanto a responsabilidad de LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, se condene a pagarle a los demandantes, por concepto de PERJUICIOS EN LA VIDA EN RELACIÓN, las siguientes cantidades: [iguales cantidades solicitadas por concepto de perjuicios morales]

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Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto

en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. (…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 13 de febrero de 2011 José Leonardo Guerra Torres se incorporó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros Nro.10, en Guatapurí, Cesar. 3.2.- Alrededor de las 19:20 horas del 26 de agosto de 2011, el conscripto Guerra Torres, quien se encontraba cumpliendo funciones de centinela, <<sufrió un accidente al dispararse el fusil de dotación del Ejército, recibiendo el impacto en su rodilla derecha, que conllevó a la amputación del miembro inferior derecho y la pérdida del 100% de su capacidad laboral>>. 3.3.- El daño es imputable al Ejército, entidad que debe responder a título de <<daño especial>>. La víctima no aceptó voluntariamente los riesgos derivados del servicio militar obligatorio, y de no estar obligado a ello, <<no hubiere estado en el cerro sobre el cual cayó una lluvia, ocasionando que se resbalara y se disparara>>. Existió una falla del servicio porque el Ejército no brindó instrucción sobre el correcto manejo de armas de fuego.

B. Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional propuso la excepción de <<culpa exclusiva y determinante de la víctima>> porque el soldado Guerra Torres utilizó el arma de

dotación de manera negligente y <se propinó un disparo accidental. Según el informativo administrativo por lesiones el conscripto se había evadido del puesto, razón por la cual se calificó el hecho como <<ocurrido en contra de la ley y el reglamento>>.

C. Sentencia recurrida 5.- En sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la causal eximente de responsabilidad de <<culpa exclusiva de la víctima>>. Precisó que el soldado se evadió sin autorización del comandante para ir a comprar unos cigarrillos. Agregó que la víctima incumplió los reglamentos sobre uso de armas de fuego, pues desaseguró y cargó el fusil, lo cual aumentó el riesgo de un accidente. Señaló que para disparar se requería quitar el cartucho de seguridad, cargar el fusil y accionar el gatillo, circunstancia que no era probable que ocurriera por la caída del arma.

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Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015)

Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante argumenta que: (i) el Estado tiene un deber de cuidado mayor frente a soldados conscriptos lo cual influye en que el régimen de responsabilidad sea el objetivo cuando el daño ocurre con ocasión de sus funciones; (ii) la víctima sufrió una lesión <<al cumplir una orden en una zona de alterado orden público>> por lo que se le expuso a un riesgo anormal a las funciones desempeñadas por conscriptos; (iii) está acreditada la <<causa

eficiente>> entre el daño y la falla de la entidad al <<asignar labores no aptas para conscriptos sin experiencia ni preparación>>; (iv) el soldado solicitó permiso al dragoneante, quien tiene mando sobre los otros soldados. No estaba probado que la víctima le quitó el seguro al arma, pues no hay prueba técnica sobre el tipo de arma y las características del seguro. II.- CONSIDERACIONES 7.- Como la Subsección se pronunció sobre la caducidad de la acción en auto del auto del 29 de septiembre de 20151, no se hará ningún pronunciamiento adicional sobre este punto. 8.- Se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de <<culpa exclusiva de la víctima>> porque el daño no se derivó de una actividad propia del servicio sino del actuar exclusivo de la víctima, que se evadió del puesto de seguridad al que estaba asignado y se expuso de forma imprudente al riesgo al tomar un arma de otro compañero sin su permiso y cargarla sin orden del superior.

E. El daño no devino por una actividad propia del servicio militar sino de actuaciones personales de la víctima, contrarias al reglamento y al correcto uso de armas de fuego 9.- De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado responde por los daños que los conscriptos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues se trata de personas sometidas a su custodia y cuidado, que no ingresaron de forma voluntaria a la institución sino en cumplimiento de un deber constitucional.

Si un conscripto sufre un daño, este es imputable a la entidad demandada porque se estima que el Estado tiene una obligación de resultado, razón por la cual opera

el régimen objetivo de responsabilidad y, en consecuencia, le corresponde a la entidad acreditar una circunstancia que destruya el vínculo de causalidad entre el daño y el hecho o la omisión que la produce. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado: 1 El Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda en providencia del 3 de abril de 2014 por caducidad de la acción. Esta decisión fue revocada por esta Corporación en decisión del 29 de septiembre de 2015, pues el demandante conoció la pérdida de su miembro inferior el 1° de septiembre de 2011, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 26 de agosto y el 26 de noviembre de 2013 y la demanda se presentó el 27 de noviembre de 2013. 4

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros <<[d]emostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración

corresponderá a la parte demandada”>>2. 9.1.- Es claro, conforme con lo anterior, que incluso en un régimen de responsabilidad objetiva como este, la entidad demandada se exonera de responsabilidad cuando ofrece pruebas que permitan romper el vínculo de causalidad en el que se funda la imputación que se hace en su contra y ello sucede precisamente cuando se acredita que el daño ocurrió por el hecho exclusivo y determinante de la víctima. 10.- La Sala comparte las consideraciones del tribunal en el sentido de que en este caso el daño no es imputable al Ejército Nacional. El daño no estuvo relacionado con ninguna actividad militar u orden de servicio encomendada a la víctima. Por el contrario, devino del hecho exclusivo de la víctima, quien se evadió del puesto de seguridad al que estaba asignado. 11.- Al momento de los hechos el conscripto estaba asignado al puesto de seguridad de la base Guatapurí según acta del 25 de agosto de 20113, allegada por la parte demandante con la investigación penal4. En el acta se precisa que el soldado Guerra Torres José hacía parte del núcleo <<Charly>> que respondía por la parte sur de la base y que se encontraba al mando del DG. Jorge Eduardo Soláez Torres. 12.- Pese a lo anterior, el soldado Guerra Torres se evadió del puesto de seguridad, tal y como se consignó en el informativo por lesiones en el cual se calificó el hecho como ocurrido <<en actos contra la ley, el reglamento o la orden de superior>>5: 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Exp. 11.401. C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez 3 <<Acta del dispositivo de seguridad que se realiza en el puesto de relevo Guatapurí por parte de la 1ra sección de Alban 3 desde las 4:00 a las 6:00 y desde las 18:00 hasta las 20:00 horas todos los días>>. (Fls. 27 -29 c.3) 4 La Sala valora las pruebas trasladadas del proceso penal a solicitud de la parte demandante, incluida la prueba testimonial, pues (i) las declaraciones fueron producidas con presencia de la Nación – Ministerio de Defensa, pues dichos medios probatorios fueron recaudados por la justicia penal militar y (ii) la declaración de algunos testigos (Alexander Mena Mosquera) fue ratificada en este proceso. Sobre valoración de prueba trasladada ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, Radicado 47912. 5 Fl. 32 c.1. 5

Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros <<De acuerdo a los informes presentados por los señores ST FERNÁNDEZ MORALES ESTEBAN COMANDANTE DE LA BASE MILITAR DE GUATAPURÍ, C3. MENA MOSQUERA DILEYSON, el día 26 de agosto de 2011 el SLR. GUERRA TORRES JOSÉ LEONARDO se evadió del puesto de relevo Guatapurí en compañía del SLR. GÓMEZ ARROYO JULIO CÉSAR al casco urbano, estando en dispositivo de seguridad de 18:00 a las 20:00 horas y siendo aproximadamente las 19:20 horas se escucharon unos

disparos en la parte urbana de Guatapurí. De inmediato el señor ST. FERNÁNDEZ llama por radio 2 metros al C3 MENA MOSQUERA DILEYSON y le da la orden que se dirige al caserío a verificar qué había pasado y así lo hizo el suboficial, cuando llega al lugar encuentra al SLR GUERRA TORRES JOSÉ LEONARDO herido con un disparo en la pierna derecha a la altura de la pantorrilla. El suboficial le pregunta al soldado que le sucedió y le responde que él mismo se propinó un disparo accidental con el fusil galil 5.56 mm y que se encontraba evadido del puesto de relevo, de mediato le prestan los primeros subsidios y le informan al St. Fernández de lo sucedido (…)>>. 12.1.- En el recurso la parte demandante señala que la víctima había sido autorizada por el <<dragoneante>>. No obstante, ello no tiene respaldo probatorio: (i) ni Julio César Gómez Arroyo (acompañante de la víctima) ni Jorge Eduardo Soláez Torres (dragoneante a cargo de la víctima) hicieron alusión al supuesto permiso en las declaraciones del proceso penal6 y la parte demandante no solicitó su declaración en este proceso; (ii) en este proceso rindió declaración Dileyson Mena Mosquera, comandante de sección de la compañía ALBÁN, quien manifestó no tener conocimiento del supuesto permiso y precisó que <<el dragoneante no tiene la potestad de dar permisos>>7. 13.- Adicionalmente, la existencia o no del permiso es irrelevante de cara a la

causalidad del daño porque, aunque el impacto se produjo de forma accidental, pues la víctima tropezó y el fusil se disparó al caer en una piedra8, lo cierto es que se expuso de forma imprudente al riesgo al tomar sin permiso el arma de otro soldado y desasegurarla y cargarla sin orden del comandante, lo cual aumentó el riesgo de un disparo. 13.1.- El soldado Walter Vergara Márquez señaló en declaración del proceso penal que << no sentí cuando él [Guerra Torres José Leonardo] me agarró el fusil del catre, al cabo del rato fue que escuché el tiro (…). Él se pegó el tiro fue con mi fusil>>9. En igual sentido rindió declaración Julio César Gómez Arroyo, acompañante de la víctima al momento de los hechos, quien manifestó que <<ese fusil con el que él se hirió era de VERGARA, que él cogió sin permiso>>. 6 Fls. 64-65; 68-69 c.3. 7 Declaración rendida en audiencia de pruebas (CD.) 8 Julio Cesar Gómez Arroyo, acompañante de esta al momento de los hechos, señaló que <<el soldado GUERRA TORRES me invitó al pueblo (…) llegamos a la tienda, duramos 10 minutos y ya íbamos subiendo para la base (…) cuando íbamos subiendo el tropezó en un peñón pando, fue cuando él cayó y el fusil cayó en la piedra y comenzó a dispararse (…) cuando el intentó pararse no pudo estaba herido en la pierna derecha>>. (Fls. 68-69 c.3) 9 Fls. 78-79 c.3

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Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros 13.2.- Julio César Gómez Arroyo señaló que cuando iban de regreso a la base <<ya subiendo él [Guerra Torres José Leonardo] cargó el fusil, yo le dije que por qué había cargado el fusil>>. Indicó que <<él lo cargó [el fusil] porque íbamos por un monte, él está acostumbrado a eso, a veces se ponía a cargar la ametralladora mamando gallo, cuando estamos en el dispositivo>>; adicionalmente, sobre las instrucciones frente al manejo de armas de fuego precisó que <<mi teniente FERNÁNDEZ, nos dice que no debemos quitar el cartucho de seguridad sino a ordenes de un comandante>>. Lo anterior coincide con la declaración del soldado Dileyson Mena Mosquera, quien manifestó que para disparar un fusil era necesario <<que se quite el cartucho, se cargue y se accione el gatillo, lo cual debe hacerse ante órdenes>>. 14.- En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia porque el daño no resulta imputable al Ejército sino a la propia víctima.

F. Costas 15.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y el numeral 1° del artículo 365 CGP, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante. La condena se establece de conformidad con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura10. Por concepto de agencias

en derecho se reconocerá un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por el

Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante. Liquídense conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del CGP e inclúyase por concepto de agencias en derecho un (1) SMLMV. 10 <<(…) Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…)Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

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Radicado: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) Demandante: José Leonardo Guerra Torres y otros TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8