CE - 62_110010326000202000118001SENTENCIA20220726124223_TCListadoTitulados133131869815295213-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001032600020200011800 (66.261)

Convocante: DESARROLLO EN INGENIERÍA SAS – DIN SAS

Convocada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL SISTEMA

ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE

PASAJEROS PARA LA CIUDAD DE PASTO –

UAE SET - AVANTE

Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Asunto: HABERSE PROFERIDO EL LAUDO O LA

DECISIÓN DE ACLARACIÓN, ADICIÓN O

CORRECCIÓN DESPUÉS DEL VENCIMIENTO

DEL TÉRMINO FIJADO PARA EL PROCESO ARBITRAL Síntesis del caso: el 29 de octubre de 2010, las partes convocante y convocada celebraron el contrato de consultoría no. 103 cuyo objeto consistió en la elaboración de los estudios y diseños definitivos para el corredor vial comprendido entre la carrera 27 y las avenidas Panamericana – La Milagrosa Pedagógico – carrera 29 – Gallinecera – San Albano Avenida Arana de la ciudad de Pasto; el contratista presentó demanda de controversias contractuales y solicitó que se integrara un tribunal arbitral para resolver la controversia. El 5 de junio de 2020, los árbitros profirieron laudo arbitral que accedió

parcialmente a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, ordenó restablecer el equilibrio económico del contrato a favor del contratista. La entidad convocada solicitó la aclaración del laudo proferido con el fin de que se definiera la vigencia del tribunal arbitral y, por consiguiente, si el laudo se profirió o no de manera oportuna; por auto del 24 de junio de 2020, el tribunal arbitral negó la solicitud formulada por la convocada. La unidad administrativa especial convocada interpone recurso de anulación contra el mencionado laudo arbitral porque, en su criterio, se configuró la causal de invalidez regulada en el numeral 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral.

Temas: recurso extraordinario de anulación - características / Causal 6ª de anulación – haberse proferido el laudo o la providencia de corrección, aclaración o adición después del vencimiento del término fijado para la duración del proceso arbitral / Requisito de procedibilidad – haberse hecho valer oportunamente ante el tribunal, una vez expirado el término.

La Sala decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico de Transporte Público de Pasajeros 2

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral para la ciudad de Pasto – UAE SETP – AVANTE [de ahora en adelante la convocada o la UAE] contra el laudo arbitral del 5 de junio de 2020 por medio del cual un tribunal con sede en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara

de Comercio de Pasto (Nariño)1 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad convocada.

SEGUNDO: DECLARAR que en el desarrollo y ejecución del contrato de consultoría No. 103 del 29 de octubre de 2010, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico de Transporte Público de Pasajeros para la ciudad de Pasto – UAE SETP AVANTEy la sociedad Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS se produjo un desequilibrio de la ecuación del contrato por modificaciones de las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer, por hechos no imputables a la sociedad contratista.

TERCERO: DECLARAR que la entidad demandada deberá reestablecer el desequilibrio contractual que resultó probado a favor de DIN SA ahora DIN SAS en los términos que se indican en los numerales siguientes.

CUARTO: ACCEDER a la actualización de las sumas probadas a cancelar por la entidad demandada, en los términos indicados en relación con los literales c) en cuanto a especialista en urbanismo y espacio público y j) de la pretensión tercera de la demanda.

QUINTO: CONDENAR como consecuencia de las anteriores declaraciones a la Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico de Transporte Público de Pasajeros para la ciudad de Pasto – UAE SETP AVANTEa pagar a favor de DIN SAS las siguientes sumas de dinero, las que ya se encuentran indexadas, con las cuales se restablece el equilibrio contractual: 5.1 Por la especialista en urbanismo y espacio público

5.1.1 $12.288.000 5.1.2 $13.209.600

5.2 Por pagos adicionales cancelados a la secretaria 5.2.1 $5.734.400 5.2.2 $6.675.200

SEXTO: NO ACCEDER a las demás pretensiones de la demanda por cuanto no se demostró los supuestos fácticos alegados.

SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la inexistencia del desequilibrio de la ecuación contractual alegado por el convocado.

OCTAVO: CONDENAR en constas (sic) a la Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico de Transporte Público de Pasajeros 1 Conformado por los árbitros Sonia Helena Rosero de la Rosa (presidenta), Rosa Isabel Chalapud Revelo y Ricardo Iván Rodríguez Rodríguez. Como secretaria del tribunal se designó

a Mónica Zamara Vivanco. 3

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral para la ciudad de Pasto – UAE SETP AVANTEa pagar a favor de DIN SAS el diez por ciento (10%) del monto de las sumas indicadas en el numeral tercero de la parte resolutiva de esta providencia.

NOVENO: AUTORIZAR por secretaría la remisión del laudo a los correos electrónicos de las partes.

DÉCIMO: ORDENAR el registro del presente laudo en el sistema de información de la conciliación, el arbitraje y la amigable composición del Ministerio de Justicia y del Derecho – SICAAC” (índice 2 SAMAI).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda arbitral Mediante escrito presentado el 22 de junio de 2018, Desarrollo en Ingeniería SA

– DIN SA [hoy DIN SAS] presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Pasto (Nariño) demanda de controversias contractuales contra la Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico de Transporte Público de Pasajeros para la ciudad de Pasto – UAE SET AVANTE-, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: “Primera. Que se declare judicialmente que durante el desarrollo y ejecución del Contrato de Consultoría No. 103 de 29 de octubre de 2010, celebrado entre la Unidad (…) y la sociedad DIN SA se produjo un desequilibrio de la ecuación del contrato debido a la modificación de las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer, por hechos no imputables a la sociedad contratista. Segunda. Que se declare que la entidad contratante, esto es, la Unidad (…) está obligada a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato no. 103 de 29 de octubre de 2010 a favor de la sociedad contratista Desarrollo en Ingeniería SA – DIN SA. Tercera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad demandada a reconocer y a pagar a favor de la sociedad DIN SA la suma de noventa y nueve millones doscientos setenta y siete mil doscientos sesenta y siete pesos ($99.277.267) para el restablecimiento del equilibrio del contrato, representado en costos por mayor permanencia en la sede de trabajo, por los conceptos y cuantías que a continuación se relacionan: (…) Cuarta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de la entidad demandante la suma de diez y nueve millones quinientos

diecisiete mil doscientos sesenta y siete pesos ($19.517.267) por concepto de los sobre costos que a continuación se indican: (…) Quinta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se reconozca y pague por parte de la entidad contratante o sea de la 4

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Unidad (…) las actualizaciones e intereses comerciales y moratorios que se generaron respecto a cada uno de los mayores valores a cargo de la sociedad denominada Desarrollo en Ingeniería SA – DIN SA, según los hechos mencionados.

Sexta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordenar que se efectúe el pago correspondiente al desequilibrio económico respetando lo establecido en el contrato” (índice 2 SAMAI). Como fundamento fáctico de las súplicas, la parte convocante afirmó que suscribió con la convocada el contrato de consultoría no. 103 de 29 de octubre de 2010 cuyo objeto consistió en la elaboración de los estudios y diseños definitivos del corredor vial proyectado en la carrera 27, entre la avenida Panamerica – La Milagrosa Pedagógico – Carrera 29 (Gallinacera) – Sal Albano avenida Aranda de la ciudad de Pasto; agregó que tuvo que realizar actividades que no estaban contempladas en los términos de referencia tales como análisis de diagnóstico, definir el ancho de la vía y los parámetros de diseño, diseño del parque San Felipe, rediseños del espacio público debido a la modificación del

mobiliario urbano, entre otras.

2. La contestación de la demanda El 29 de noviembre de 2018, la UAE contestó la demanda para oponerse integralmente a las súplicas formuladas para lo cual propuso como excepción la de caducidad de la acción con fundamento en lo siguiente: “de nuevo fue concedida por la entidad contratante una nueva suspensión del contrato el día 1º de octubre de 2011 y una nueva ampliación de esa suspensión en fecha 7 de noviembre de 2011, como se evidencia, han transcurrido más de siete años desde sucedida la última prórroga del contrato 103 del 29 de octubre de 2010”; además, solicitó que no se accediera a las súplicas relacionadas con el supuesto desequilibrio del contrato (fl. 84 a 88 índice 2 SAMAI).

3. El laudo arbitral El 5 de junio de 2020, el tribunal de arbitramento decidió de fondo la controversia, accedió a la solicitud de declarar probado el desequilibrio económico y financiero del contrato de consultoría no. 103 de 2010 y condenó a la entidad convocada a pagar unas sumas líquidas de dinero. En relación con la duración del trámite

5

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral arbitral, los árbitros concluyeron lo siguiente: “El término de seis (6) meses para la duración del proceso inició su vigencia el siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019) fecha de celebración y finalización de la primera audiencia de

trámite, así los seis (6) meses inician su vigencia el día ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) y finalizan el siete (7) de noviembre del mismo año. // Sin embargo, por solicitud de las partes quienes para el efecto habilitaron especialmente a sus apoderados, elevaron petición para prorrogar el término de vigencia del Tribunal por seis (6) meses más, siendo su fecha final el siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020), plazo que se extendió dos (2) meses más como consecuencia de la emergencia generada por la pandemia del CORONAVIRUS, disposición contenida en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 (28 de marzo de 2020), dando como fecha final de este Tribunal el siete (7) de julio siguiente” (fl. 3 índice 3 SAMAI). El laudo se profirió (fls. 1 a 62 - índice 3 SAMAI) con fundamento en las siguientes consideraciones: 1) La acción no está caducada, porque el contrato se liquidó el 18 de noviembre de 2015, luego se radicó una solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y, finalmente, la demanda se presentó ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Pasto y uno de estos la remitió por jurisdicción a la Cámara de Comercio de la misma ciudad. 2) Se demostró el trabajo adicional realizado por la profesional en urbanismo Nelly Beatriz Hernández Mora, así como también las labores de diseño del parque San Felipe. 3) En consecuencia, los valores a reconocer corresponden al reconocimiento de

los pagos adicionales efectuados a la especialista en urbanismo y espacio público y los gastos de secretaria.

4. Las solicitudes de aclaración del laudo arbitral Los días 10 y 12 de junio de 2020, los apoderados tanto de la parte convocante como de la convocada, respectivamente, solicitaron aclaración del laudo arbitral de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 y en audiencia

6

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral adelantada el 24 del mismo mes y año el tribunal de arbitramento resolvió las peticiones (fls. 1 a 7 índice 4 SAMAI).

El tribunal accedió a la solicitud formulada por la sociedad convocante y aclaró el ordinal 8º del laudo en el sentido de precisar que el 10% indicado en la decisión corresponde al valor que por concepto de agencias en derecho debe sufragar la convocada; igualmente, adicionó el mismo ordinal para indicar los gastos arbitrales que deben ser asumidos por la convocada a favor de la convocante. De otra parte, el panel arbitral denegó la petición de aclaración de la UEA convocada relacionada con la temporalidad del proceso, pues, en el laudo se hizo consideración especial sobre este punto, además, los árbitros agregaron: “Igualmente el tribunal, establece en el marco del expediente, en providencia del día 7 de abril de 2020, en forma especial realizó mediante auto la indicación de la temporalidad establecida por el artículo 10 del Decreto legislativo 491 de 2020, dicho auto no fue

objetado por las partes. En consideración a que el tema de la temporalidad fue objeto de análisis expreso en el laudo y con anticipación fue debidamente regulado, no se accederá a la solicitud de aclaración, sin embargo se reitera que el laudo fue emitido dentro del término permitido por la ley, debiéndose tener para el cómputo de términos la fecha de la audiencia inicial, la solicitud de prórroga solicitada de mutuo acuerdo por las partes y el término adicional concedido por el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 a los que se hizo referencia en la providencia de la cual se solicita aclaración”.

5. El recurso extraordinario de anulación La censura en contra del laudo arbitral se fundamenta en la causal 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y está soportada (fls. 11 a 25 índice 5 SAMAI) en el siguiente razonamiento2: 1) La causal invocada castiga la decisión que sea proferida o notificada por quien ya no está facultado para administrar justicia por vencimiento del término que tenía para hacerlo. 2 “6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral”.

7

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2) La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 9 de mayo de 2019, de manera que el plazo inicial para adelantar el proceso vencía el 9 de noviembre de 2019; no obstante, las partes de común acuerdo solicitaron prorrogar el plazo

inicial por un término de seis (6) meses y, por consiguiente, la posibilidad de emitir el laudo arbitral se amplió hasta el 7 de mayo de 2020. 3) A pesar de lo anterior, el tribunal arbitral profirió el laudo el 5 de junio de 2020, esto es, por fuera del término antes enunciado, con fundamento en el inciso cuarto del artículo 10 del Decreto legislativo 491 de 2020. 4) El laudo arbitral es inválido debido a que, si bien la mencionada disposición prevé que en el arbitraje el término del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de 8 meses, la disposición solo es aplicable a los procesos en los que (i) las partes no definieron expresamente el término de duración del trámite arbitral y (ii) en los que se encontraban en la primera etapa, no en el período de prórroga. 5) El tribunal arbitral interpretó de forma errada el inciso cuarto del artículo 10 del Decreto legislativo 491 de 2020 puesto que asumió una competencia que no le correspondía al ampliar por 2 meses más el término para proferir el laudo, cuando lo cierto es que las partes ya habían definido que la prórroga solo sería de 6 meses más.

6. La oposición de la parte convocante al recurso de anulación La convocante se opuso a la prosperidad del recurso de anulación interpuesto con apoyo en los siguientes argumentos: 1) El 22 de abril de 2020, se adelantó una audiencia virtual -con fundamento en el Decreto 457 y Decreto legislativo 491 de 2020en la que la secretaria del tribunal arbitral informó que habían transcurrido 10 meses y 25 días desde la

primera audiencia de trámite. 2) El 18 de mayo de 2020, se surtió otra audiencia virtual dentro de la cual se presentaron los alegatos de conclusión, en esta ocasión la secretaria indicó a las 8

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral partes que el término transcurrido era de 11 meses y 12 días y el apoderado judicial de la convocada guardó silencio. 3) Aunado a lo anterior, en la página 3 del laudo los árbitros desarrollaron las razones por las cuales si bien el plazo inicial vencía el 7 de mayo de 2020 era posible proferir la decisión el 5 de junio del mismo año, con fundamento en el artículo 10 del Decreto legislativo 491 de 2020. 4) Contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el tribunal de arbitramento se limitó a dar aplicación a lo dispuesto por el Gobierno Nacional en los Decretos 457 y 491 de 2020, este último de naturaleza legislativa y cuyos efectos están supeditados a la vigencia de la emergencia sanitaria decretada con ocasión de la pandemia del coronavirus (COVID 19).

7. El trámite del recurso extraordinario de anulación Mediante auto del 7 de febrero del año en curso se admitió el recurso de anulación por cumplir con los requisitos formales y de temporalidad exigidos por la ley y, adicionalmente, se ordenó la notificación al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entidades que guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objeto de la controversia y decisión que se adoptará Corresponde a la Sala determinar, con sujeción estricta al recurso formulado, si se configuró o no la causal de anulación de que trata el numeral 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral, para lo cual es indispensable establecer, además, si se cumplió con el requisito de procedibilidad prescrito en el inciso final de la misma disposición.

El análisis del recurso se circunscribirá a la validez del laudo dado que la parte convocada no se refirió o cuestionó la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición del aquel. 9

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de anulación porque no se cumplió con la exigencia del requisito de procedibilidad establecido en el inciso final del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

2. Decisión del recurso – la parte recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad para el análisis de fondo de la causal de anulación La causal invocada como fundamento del recurso esgrimido es la contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral cuyo texto es el siguiente: “Son causales del recurso de anulación: // (…) 6.Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral”.

Por su parte, el inciso final de la citada disposición prescribe lo siguiente como

requisito de procedibilidad de la causal alegada: “La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término”. En este caso concreto, la parte convocada no hizo valer oportunamente ante el tribunal arbitral la configuración de la causal, puesto que antes de la expedición del laudo -incluso con anterioridad a la fecha de alegar de conclusiónya había expirado el plazo del trámite arbitral, según se desprende de las consideraciones contenidas en el recurso de anulación. En efecto, la convocada reclama que el laudo se profirió el 5 de junio de 2020, es decir, por fuera del plazo o del término fijado por las partes para el trámite del proceso arbitral el cual venció, según su criterio, el 7 de mayo de 2020, de allí que a partir de esa fecha y antes de que se profiriera el laudo arbitral la parte convocada ha debido alegarla ante el panel arbitral, en aras de cumplir con la exigencia del inciso final del artículo 41 del Estatuto Arbitral. Así las cosas, la Sala se abstendrá de analizar si las razones aducidas por el tribunal arbitral fueron o no acertadas para proferir el laudo el 5 de junio de 2020, porque lo cierto es que la parte interesada no la propuso oportunamente una vez expirado el término, lo cual ha debido efectuar a través de memorial dirigido a los árbitros. 10

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

En suma, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por la parte convocada porque no cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en el inciso final del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral, debido a que la norma establece sin ambages que la parte interesada en invocar esa circunstancia como causal de anulación debe advertir al panel arbitral el vencimiento del plazo una vez “expirado el término”, lo cual ocurrió en este caso, según el criterio de la entidad recurrente, el 7 de mayo de 2020, de allí que no debió aguardarse hasta el 5 de junio del mismo año a que se profiriera el laudo para poner de presente la expiración del término arbitral.

3. Costas Se condena en costas a la recurrente en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual “si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente”. En aplicación del ordinal 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes3.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación promovido por la Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico de Transporte Público de

Pasajeros para la ciudad de Pasto – UAE SETP – AVANTE contra el laudo arbitral del 5 de junio de 2020. 2°) Costas a cargo de la recurrente, por Secretaría liquídense, incluidas las agencias en derecho que se fijan en cuantía total equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta decisión. 3 La sociedad convocante compareció por medio de apoderado y se opuso al recurso dentro del término concedido para el efecto. 11

Expediente: 11001032600020200011800 (66.261) Convocante: Desarrollo en Ingeniería SAS – DIN SAS Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3º) Ejecutoriada esta providencia comuníquese a las partes y al tribunal de arbitramento por el medio más expedito y efectúense las desanotaciones del caso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado