CE - 62_250002341000202200495011ACLARACIONDEV20221115112529_TCListadoTitulados133143172735266828-2022

Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00495-01

Aclaración de voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-00495-01

Demandante: JUAN PABLO ARIAS GAVIRIA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Deber legal radicado en autoridad que no fue demandada Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con aclaración de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. Antecedentes

1.1. Solicitud

1. El abogado Juan Pablo Arias Gaviria, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento en contra de la Presidencia de la República, los ministerios de Trabajo y Seguridad Social y Justicia y del Derecho, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, con el fin de obtener el acatamiento del parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 2097 de 20211.

1.2. Hechos

2. El actor indicó que el artículo 129 de la Ley 1098 de 20062, previó el reporte

a las centrales de riesgo.

3. Explicó que el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 dispuso que el gobierno Nacional, en cabeza del ministerio de Justicia y el departamento administrativo para la Prosperidad Social debían poner en marcha el “Registro de Deudores Alimentarios Morosos”, seis meses después de la promulgación de la norma, sin que se haya atendido tal deber. 1 Por medio de la cual se crea el registro de deudores alimentarios morosos (redam) y se dictan otras disposiciones 2 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Aclaración de voto

2. Sentencia objeto de la aclaración de voto

4. La sala de decisión declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento administrativo de la Presidencia de la República y confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

5. En efecto se concluyó que el cumplimiento del parágrafo 2º de artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 exige inicialmente la intervención del gobierno nacional, en la medida en que le correspondía designar la entidad que tendría a cargo la implementación del registro.

6. En ese orden, según lo expresamente dispuesto por el artículo 115 de la

Constitución, en cada negocio en particular el gobierno estará integrado por el presidente de la República y el ministro o director de departamento administrativo, correspondiente.

7. No obstante lo anterior, en este asunto, el presidente no tiene la condición de demandado, puesto que la acción fue presentada contra la Presidencia de la República, respecto de la cual fue admitida la demanda, que es un departamento administrativo que no está representado por el presidente sino por su respectivo director. Por tanto, no resultaba posible ordenar al primer mandatario la ejecución de actos relacionados con la implementación del citado mecanismo, como parte del gobierno nacional, ya que no fue constituido en renuencia previamente al ejercicio de la acción, ni demandado en este proceso.

8. Así mismo, resaltó que en el trámite de esta acción el presidente de la República expidió el Decreto 1310 de julio 26 de 2022, que adicionó parcialmente el Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario del Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para asignar como “Operador del Registro de Deudores Alimentarios Morosos” - REDAM al ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones, para “el diseño, desarrollo, implementación, administración, operación y actualización de una solución tecnológica que permita el correcto funcionamiento del Registro de Deudores Alimentarios

Morosos”.

9. Al respecto se precisó que la reglamentación convirtió a dicha cartera ministerial en la destinataria específica del mandato contenido en la norma cuyo acatamiento se persigue, siendo por tanto, la autoridad que tiene a su cargo la efectiva observancia del deber legal.

10. Sin embargo, se advirtió que tampoco procedía impartir órdenes relacionadas con esta materia al citado ministerio, dado que no fue constituido

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Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00495-01

Aclaración de voto en renuencia, ni fue demandado por el accionante y por lo mismo no está vinculado al proceso.

11. Se destacó que el requisito de la renuencia constituye un presupuesto indispensable que debe agotarse previamente al ejercicio de la acción y determina el ámbito de la controversia sobre el cumplimiento de las normas y actos, lo cual implica que no puede ser suplido en el curso de la segunda instancia, salvo la excepción prevista en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por cuanto hace parte del debido proceso que debe garantizarse a quien posteriormente, en virtud del mismo, acudirá como demandado.

12. En este orden de ideas, se concluyó en la providencia que era evidente, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que ninguna de las autoridades demandadas está llamada a darle cumplimiento a la disposición invocada por el actor, razón por la que se confirmó la sentencia de primera instancia.

3. Motivos de la aclaración de voto

13. Si bien comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó pretensiones de la demanda, en razón a que la autoridad

destinataria del contenido de la norma invocada como incumplida, no fue constituida en renuencia, ni demandada en este proceso, considero necesario precisar frente al estudio de los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento, lo siguiente:

14. El medio de control de cumplimiento es una acción pública destinada a la materialización de un deber contenido en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo.

15. La Ley 393 de 1997, prevé que cualquier persona está legitimada para ejercer el mecanismo constitucional, conforme con lo dispuesto en el artículo 87 Superior; sin embargo, el acatamiento de la ley o acto administrativo que se persigue solo se puede exigir de aquel que sea competente para cumplir el deber omitido, que ostente la calidad de autoridad pública o particular que ejerza funciones públicas.

16. Por su parte, el artículo 5º ejúsdem, establece la vinculación oficiosa, de la cual el juez constitucional puede hacer uso: “…Artículo 5º.Autoridad Pública contra quien se dirige. La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo.

Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al Juez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Aclaración de voto todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que, conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido”.

17. De la norma transcrita, se observa que el juez constitucional al tener conocimiento de cuál es la autoridad a la que le corresponde el acatamiento de la obligación contenida en la norma que se dice desatendida, debe notificarla. En esa medida, al advertirse que contra quien se dirige la acción no es la entidad obligada, corresponde al juez que la tramita notificar a la autoridad que conforme con el ordenamiento jurídico tenga la competencia para acatar la obligación omitida.

18. En el asunto en cuestión, la norma invocada como incumplida, exigía que previo al acatamiento de la obligación allí impuesta, el gobierno nacional designaría a la entidad que tendría a cargo la implementación del “Registro de Deudores Alimentarios Morosos”, requerimiento que fue atendido durante el curso de la acción de la referencia, toda vez que el presidente de la República expidió el Decreto 1310 del 26 de julio de 2022, por el cual se asignó al ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones.

19. En este orden de ideas, estamos frente a un caso excepcional, en la medida en que en el trámite de este mecanismo se tuvo conocimiento que la autoridad obligada al cumplimiento del deber impuesto en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 2097 de 2021, es el ente ministerial de Tecnologías de

Información y las Comunicaciones, con lo cual, claramente ninguno de los entes demandados eran los llamados a acatar la disposición invocada; por tanto, procedía la vinculación de la citada cartera.

20. Esta Corporación3 ha sostenido que en aplicación a las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 1994, el juez de cumplimiento debe notificar a la autoridad que según el ordenamiento jurídico pueda tener competencia para cumplir el deber omitido, al respecto, se dijo “…en relación al Presidente de la República que fue vinculado en el trámite de segunda instancia mediante auto del 26 de octubre de 2015, se advierte que de conformidad con el artículo 5° de la Ley 393 de 1997, el juez de cumplimiento debe notificar a la autoridad que según el ordenamiento jurídico pueda tener competencia para cumplir el deber omitido, razón por la que en el caso concreto es el mismo operador jurídico quien constituye en renuencia a las autoridades administrativas, con lo cual se cumplió con el requisito de renuencia”.

21. Así las cosas, considero que en efecto la regla general es que el requisito de renuencia debe estar acreditado debidamente, previo a la presentación de la demanda; no obstante, como ya lo hemos mencionado, en este caso está demostrado que en el trámite de la presente acción se tuvo conocimiento de la autoridad que debía cumplir con el mandato impuesto en la norma, en esa medida, procedía la vinculación prevista en el artículo 5º de la Ley 393 de 1997, 3 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Rad. 63001-23-33-0002015-00227-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2016-00875-01. M.P. Rocío Araújo Oñate; entre otras.

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Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 25000-23-41-000-2022-00495-01

Aclaración de voto máxime que se trata de una acción constitucional, que persigue un interés general. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió vincular al mencionado ministerio, dándole de esta manera alcance a la norma señalada y al principio de tutela judicial efectiva. Al no haberlo hecho, puede el actor constituir en renuencia a dicha autoridad y, en caso de incumplimiento, presentar una nueva acción de cumplimiento. En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

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